در هر حال آنچه در نظام حقوقى و قضايى ما در ماده ٧٢ ق م ا وجود دارد، با ضوابط فقهى ناسازگار است و با توجه به مطالب صريح فقهى در اين زمينه، ندانستيم چرا برخى از نويسندگان، ماده مزبور را دقيقاً مطابق اقوال فقهاى اماميه تشخيص داده‌اند؟! (٥)

در پاسخ به سؤال دوم نيز بايستى متذكر شد كه هر چند اكثر فقها حكم فوق را مقيّد به تحقق توبه زانى نموده‌اند، ليكن بررسى روايات مربوط نشان مى‌دهد كه اين روايات خالى از قيد توبه‌اند، ليكن چنان كه مرحوم صاحب جواهر (٦) ذكر نمود، تنها دليل اعتبار اين قيد همان اجماع فقهاست.

خالى بودن روايات مأثور از قيد توبه، تمايل برخى از متأخرين را به وجود تحقّق اين اختيار براى امام بدون شرط توبه، به وجود آورده است. (٧)

٢. تشتت دادگاهها در موضوعات يكسان و مشابه: ايراد مهم ديگر به نحوه عملكرد تقنينى در ماده ٧٢ ق م ا آن است كه وجود چنين اختيارى براى قضات محاكم فعلى، مى‌تواند زمينه بروز اختلاف آراى دادگاهها در موضوعات يكسان را به وجود آورد؛ زيرا معلوم نيست كه قاضى بر اساس چه ضابطه و معيارى به اجراى حد يا درخواست عفو بپردازد؟ قاضى از كجا بايستى تشخيص دهد كه با وجود توبه مقرّ، قابليت عفو را دارد يا خير؟ در هر حال وجود اين اختيار وسيع براى قضات و با توجه به روحيات مختلف قضات و در اختيار نداشتن پرونده شخصيت بزهكاران جهت اطلاع از شخصيت آنها مى‌تواند زمينه بروز اين اختلاف را در آراى دادگاهها پديد آورد.

تغييرات سال ١٣٧٠

مقايسه ماده ٨٩ قانون حدود و قصاص با

(٥) شرح قانون مجازات اسلامى، سيد فتّاح مرتضوى، بخش حدود، ص٣٠.
(٦) جواهر الكلام،ج٤،ص٢٩٧.
(٧) اسس الحدود و التعزيرات، تبريزى، ص٧٣؛ مبانى تكملة المنهاج، سيد ابوالقاسم خويى، ج،ص١٧٨.