در مورد آن به بحث پرداخته‌اند. (١) اگر اهمّ مباحث فقها را در باره تخيير امام بعد از توبه زانى، بررسى نماييم، مشاهده خواهيم كرد كه دو سؤال مهم و اساسى ذهن آنها را به خود مشغول كرده است. سؤال اوّل آن است كه اساساً آيا اختيار اجراى حد يا عفو صرفاً از آنِ معصوم (ع) بوده يا شامل نوّاب آن حضرت (ع) در عصر غيبت نيز مى‌شود؟

سؤال دوم آن است كه آيا وجود اين اختيار براى امام منوط به تحقّق توبه از طرف زانى است؟

بررسى اقوال فقهاى اماميه نشان مى‌دهد كه پاسخ اكثريت آنها به سؤال اوّل آن است كه از اين اختيارات خاص معصوم (ع) مى‌باشد. (٢) البته برخى ديگر از فقها، مانند حضرت امام در تحرير الوسيله، در اين باره به ترديد افتاده‌اند (٣) و برخى ديگر، مانند صاحب جواهر، در اختصاص اين اختيار به معصوم (ع) احتياط را انتخاب كرده‌اند. (٤) در هر حال ديدگاه اكثر فقها آن است كه اگر چه بسيارى از اختيارات معصوم (ع) در زمينه اجراى حدود در زمان غيبت بنا بر ادله عقلى و نقلى به نايبان آن حضرت واگذار شده، ليكن بعيد نيست برخى از اختيارات نيز بنا به دلايل مختلف، تنها از اختصاصات معصوم (ع) باشد، از جمله اختيار عفو يا اجراى حد نسبت به زانى مقرّ.

نكته مهم ديگر اين كه حتى اگر كلمه «امام» در كتب فقهى را به نوّاب حضرت توسعه دهيم، اين اختيار بايستى براى مجتهد جامع الشرايط باشد تا به اِعمال اين اختيار بپردازد.

لذا اولين ايراد به ماده ٧٢ ق م‌ا و نيز ماده ٨٩ قانون حدود و قصاص آن است كه مقنّن بر خلاف ديدگاه فقهاى اماميه، اين اختيار خاص را نه تنها در اختيار نوّاب آن حضرت بلكه به قاضيان منصوب فعلى دادگاهها نيز اعطا نموده است. اداره حقوقى قوه قضائيه در پاسخ به اختلاف محاكم در تفسير كلمه «قاضى» در نظريه

(١) جامع المدارك، سيد احمد خوانسارى، ج٧، ص٢٠؛ تكملة المنهاج، سيد ابوالقاسم خويى، ج١،ص١٧٨.
(٢) النقد و التفريعات، سيد محمد وحيدى، ص١٨؛ تكملة المنهاج، ج١،ص١٧٧.
(٣) تحرير الوسيله، امام خمينى، ج٢، ص٤٨.
(٤) جواهر الكلام، ج٤، ص٢٣٩ـ ٢٤٠.