ضمان اگر اصل آن باشد كه شخص متصرف ضامن است مگر آن كه ثابت نمايد كه اذن صادره بلا عوض بوده است پس شخص متصرف ضامن منافع مىباشد اما اگر اين اصل را نپذيريم پس شخص متصرف، ضامن نيست مگر آن كه ثابت شود كه اذن صادره در مقابل، عوض بوده است، و ظاهرا اصل ضمان در تصرف ثابت مىباشد، زيرا مال مسلمان محترم است و بنابر اين، شخص متصرف ضامن است مگر آن كه ثابت شود كه اذن صادره به نحو مجانى بوده است " [١].
ماده ٣٣٧ قانون مدنى نيز به تبعيت از اين اصل چنين مىگويد: " هر گاه كسى بر حسب اذن صريح يا ضمنى از مال غير، استيفاى منفعت كند صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اين كه معلوم شود اذن در انتفاع مجانى بوده است ".
بنابر اين، اصل عدم تبرع و مجانى بودن از امارات قانونى به حساب خواهد آمد.
ولى با ملاحظه و دقت در ادله فقهى، منشائى براى اصل ثبوت ضمان و عدم تبرع به نظر نمىرسد و قاعده احترام مال مسلم، ناظر به موارد اختلاف و تعيين اماره قضايى نمىباشد. لذا در مورد فرع سابق نيز سيد يزدى پس از اشاره به دليل قاعده احترام مال مسلم، آن را مورد انتقاد قرار داده و مىفرمايد: " تمليك مجانى منافات با احترام مال مسلم ندارد چرا كه تصرف در مال غير به حساب نمىآيد بلكه تصرف در مال خود مىباشد ".
ولى حق مطلب آن است كه در بعضى از موارد مىتوان به علت غلبه وعرف و عادت ادعا نمود كه اصل عدم تبرع ثابت است. مثلا در فرض مزبور اگر ميان مالك خانه و شخص متصرف هيچ گونه رابطه نسبى يا سببى نبوده و جهتى كه

[١] عروة الوثقى ٣: ١٧٣.