تفصيلى كه بعضى از فقهاى عامّه داده‌اند، به اين بيان كه تفصيل قائل شده‌اند بين جايى كه چيزى كه داده شده قليل باشد مثل مقنعه و انگشتر كه ظهور در هبه دارد و قول زوجه مقدّم است، و جايى كه چيزى باشد كه معمولا آن را هديه نمى‌دهند و ظهور در هبه ندارد، در اينجا قول زوج مقدّم است.

جواب: در مقابل كلام ايشان مى‌گوييم اين خروج از محلّ بحث است، چون جايى را مى‌گوييد كه همراه قرينه است كه در اينجا قول زوجه موافق با ظاهر حال و منكر است و جاى تمسّك به اصل عدم ملكيّت نيست.

بقى هنا أمران:

الأمر الأوّل: مرحوم امام (ره) بحث را روى تمام مهر برده‌اند

در حالى كه بعضى از فقها تمام و بعض مهر، هر دو را گفته‌اند، پس تمام اين بحثها در جايى كه بعض مهر را داده، پيش مى‌آيد و همين اقوال در آنجا هم هست مگر اين كه چيزى كه داده شده به قدرى كم باشد كه به اندازه هديه بوده و خلاف ظاهر باشد كه بعض مهر در نظر گرفته شود، پس در جايى كه چيزى را كه مى‌دهد قابل ملاحظه باشد اين بحث مى‌آيد.

الأمر الثانى: همان‌گونه كه ظاهر حال در قلّت، ما را به سمت هديه مى‌كشاند گاهى در كثرت هم ظاهر حال ما را به سمت مهر مى‌كشاند

چون كسى چنين هديه سنگينى نمى‌دهد كه شايد در اين صورت هم قسم نياز نباشد.

٧٩- مسئله ٢٣ (على من المهر فى تزويج الصغير) ١٥/ ١٢/ ٨٣

مسألة ٢٣: لو زوّج ولده الصغير فإن كان للولد مال فالمهر على الولد

و إن لم يكن له مال فالمهر على عهدة الوالد فلو مات الوالد أخرج المهر من اصل تركته سواء بلغ الولد و أيسر أم لا (مهريّه به ذمّه پدر آمده و مشروط و مقيّد هم نبوده پس بازهم به ذمّه پدر است) نعم لو تبرّأ من ضمان العهدة فى زمن العقد برأ منه.

عنوان مسأله:

بحث در اختلاف در مهر نيست بلكه در اين است كه اگر پدر يا جد به عنوان ولى، فرزند صغير را ازدواج دهد، سه حالت وجود دارد:

١- بچّه اموالى دارد كه در اين صورت مهر از مال خودش پرداخت مى‌شود.

٢- بچّه اموالى ندارد و بايد ولىّ مهر را بدهد.

٣- بچّه اموالى ندارد و ولىّ خودش را در ضمن عقد از مهر كنار مى‌زند و مهر را به عهده نمى‌گيرد. آيا برائت جستن ولىّ از مهريّه باعث برائت او مى‌شود؟

اقوال:

اصل اين مسأله كه بين معسر و موسر بودن فرزند فرق است مسلّم و عدّه زيادى ادّعاى اجماع كرده‌اند. مرحوم شهيد ثانى مى‌فرمايد:

هذا هو المشهور بين علمائنا لا نعلم فيه مخالفا و اخبارهم الصحيحة دالّة عليه‌ [١].

مرحوم كاشف اللثام مى‌فرمايد:

و إن لا يكن موسرا كان المهر فى عهدة الأب أو الجد اتّفاقا منّا كما فى الخلاف و المبسوط و السرائر و التذكرة. [٢]

مرحوم شيخ طوسى‌ [٣] اين مسأله را ذكر كرده و ادّعاى اجماع مى‌كند، ولى از شافعى دو قول نقل كرده است. شافعى دو كتاب دارد يكى كتاب قديم كه در حجاز نوشته و ديگرى كتاب جديد كه بعد از مسافرتهايى كه داشت آن را نوشت. او در كتاب قديم قائل به تفصيل بين موسر و معسر است و در كتاب جديدش مى‌گويد:

لا يتعلّق بذمّة الوالد شى‌ء بإطلاق العقد (اگر عقد را مطلق بگذارند چيزى به ذمّه‌اش نيست چون مهريّه بر عهده زوج است، مگر اين كه در ضمن عقد ولىّ ضمان مهر را به عهده بگيرد).

مرحوم علّامه در كتاب تذكره يك صورت را استثنا كرده است (همان صورتى كه مرحوم امام در ذيل كلامش استثنا كرده بود) و آن، اين كه ولىّ خودش را از مهر تبرئه كند و لو در صورتى كه بچّه معسر است.

جمع‌بندى اقوال:

از جمع‌بندى مجموع اقوال روشن مى‌شود كه در مسأله سه قول است:

١- بين ولد موسر و معسر فرق است، در جايى كه موسر است به ذمّه ولد و اگر معسر است به ذمّه ولىّ است و تبرّى پدر اثرى ندارد (قول مشهور).

٢- اگر ولد معسر باشد پدر ضامن است، مگر اين كه تبرّى جويد كه در اين صورت ضامن نيست (قول امام).

[١]. مسالك، ج ٨، ص ٢٨٤.

[٢]. كشف اللثام، ج ٧، ص ٤٧٥.

[٣]. كتاب خلاف، ج ٤، كتاب الصداق، مسئله ١٣، ص ٣٧٣.