زوجه ادّعا مى‌كند كه طلاق بعد از مواقعه بوده پس بايد تمام مهر داده شود و زوج منكر است و مى‌گويد مواقعه نبوده پس مهر نصف مى‌شود. در اينجا قاعده «البيّنة على المدّعى و اليمين على من انكر» جارى است و چون معمولا زوجه نمى‌تواند بيّنه اقامه كند، پس زوج بايد قسم بخورد و اگر قسم خورد، قاضى حكم مى‌كند كه نصف مهر واجب است.

فرع سوّم: امتناع زوج از يمين‌

زوج مى‌گويد من قسم نمى‌خورم ولى بيّنه مى‌آورد، به اين بيان كه زنان مورد اعتماد، زوجه را بررسى كنند و مشاهده كنند كه بكارت باقى است و مواقعه در قبل كه از طرف زوجه ادّعا شده بود، واقع نشده است.

بررسى اشكالهاى چهارگانه:

در اينجا چهار اشكال وجود دارد كه بايد جواب داده شود:

اشكال اوّل: طبق قاعده «البيّنة على المدّعى و اليمين على من انكر» مدّعى بايد بيّنه بياورد و منكر قسم بخورد، بنا بر اين مدّعى حقّ قسم ندارد و منكر حق بيّنه ندارد.

جواب: اگر گفته شد كه منكر قسم بخورد به اين معنا نيست كه بيّنه‌اش قبول نمى‌شود، بلكه به خاطر سهولت امر گفته شده است كه قسم بخورد و إلّا بيّنه اقوا از قسم است و وقتى بيّنه باشد به طريق اولى پذيرفته مى‌شود.

اشكال دوّم: آيا بقا بكارت دليل بر عدم مواقعه است؟

مرحوم كاشف اللثام مى‌فرمايد: خير چون در ثبوت تمام مهر، التقاء ختانين كافى است و التقاء ختانين موجب از بين رفتن بكارت نمى‌شود.

جواب: مرحوم صاحب جواهر اين مسأله را نمى‌پذيرد، چون التقاء ختانين كنايه از دخول است و دخول موجب ازاله بكارت مى‌شود.

اشكال سوّم: به فرض كه دخول كامل هم باشد، ولى گاهى پرده زائل نمى‌شود، چون بكارت اقسامى دارد كه در بعضى از اقسام با دخول زائل نمى‌شود و تا وضع حمل نكند باقى است و ممكن است اين مرئه از آن قسمى باشد كه لا تزول بالمواقعة.

جواب: اين فرد نادر است و به فرد نادر نمى‌توان استدلال كرد.

اشكال چهارم: اشكال عمده اين است كه مسئله اقامه بيّنه مستلزم نظر كردن حرام است. چرا اجازه دهيم كه زوج قسم را رها كند و دنبال شاهد برويم، در حالى كه شاهد بايد نظر حرام بكند؟ علاوه بر اين زوجه مى‌گويد براى من مشقّت دارد و حيا مى‌كند و اجازه نمى‌دهد كه زنان او را بررسى كنند و مى‌گويد زوج قسم بخورد.

جواب: بعضى مانند صاحب جواهر [١] جواب داده‌اند كه هذا مثل مشاهدة الطبيب بنا بر اين جايز است، و لا سيّما در ابواب عيوب روايات مى‌گويد زنان عادله عيب مرئه را ببينند و شهادت دهند. [٢]

لكنّ الإنصاف؛ اين جواب قابل قبول نيست، چون ابواب عيوب و طبيب براى صورت اضطرار است ولى در ما نحن فيه ضرورتى نيست و زوج مى‌تواند قسم بخورد. بنا بر اين در اينجا از مرحوم امام (ره) و ديگران جدا شده و اقامه بيّنه را از زوج نمى‌پذيريم، چون مستلزم نظر حرام است.

براى اين فرع (اقامه بيّنه توسّط زوج) مى‌توان مثال قابل قبولى ذكر كرد، به اين صورت كه اگر دو نفر شهادت دهند كه از روزى كه عقد خوانده شده زوج در سفر بوده و بعد از طلاق آمده است، در اينجا اقامه بيّنه از ناحيه زوج اشكالى ندارد و اين مثال صورت ادّعاى مواقعه از قبل و دبر را شامل مى‌شود.

در فرع آينده (خلوت) اين مثالها درست نيست، چون در مسئله خلوت اگر زوج بخواهد بيّنه بياورد بايد بيّنه بر عدم مواقعه و بقاى بكارت باشد و بايد نظر كنند؛ پس در مسئله آينده منحصر به شهادت شهود است ولى ما نحن فيه منحصر به بيّنه نيست.

فرع چهارم: خلوت‌

اين فرع در كلام مرحوم امام (ره) نيامده و در جايى است كه خلوتى صورت گرفته و بعد از خلوت، زوج مدّعى عدم مواقعه است. البتّه مدّت خلوت را معيّن نكرده‌اند، حال بعد از طلاق زوجه مدّعى مواقعه است.

در اينجا بسيارى قائل شده‌اند كه خلوت دليل بر مواقعه نيست و بعضى قائل شده‌اند كه خلوت دليل بر مواقعه است. در مسأله چندين قول وجود دارد و مقام ثبوت و اثبات خلط شده است.

[١]. ج ٣١، ص ١٤١.

[٢]. وسائل الشيعة، ج ١٤، ح ١، ٢، باب ٤ از ابواب عيوب و ح ٢، ٣، ٤، باب ١٥ از ابواب عيوب.