چه تفاوتى ميان نكاح و ابواب معاملات است كه در ابواب معامله خيار تخلّف شرط ثابت است ولى در نكاح، خيار تخلّف شرط ثابت نيست؟ اگر اجماعى داشته باشيم كه مدركى هم نباشد تفاوت نكاح با ساير معاملات را مى‌پذيريم ولى اگر اجماعى نباشد آيا با ادلّه‌اى كه بعضى از بزرگان آورده‌اند مى‌توان پذيرفت كه در نكاح، تخلّف شرط خيار ندارد؟

اين مسأله عجيب است، چون اصل در هر شرطى اين است كه تخلّف يا تعذّرش خيارآور باشد، چون عقد نكاح و يا تمام عقود التزام در مقابل التزام است و معناى آن اين است كه وقتى بر يكى عمل به مقتضاى عقد واجب است كه ديگرى هم عمل كند و نمى‌توان فقط يك طرف را به عمل ملزم ساخت، چون اين كار با روح عقد و قرارداد سازگار نيست، حال چطور شد كه اين روح قرارداد در نكاح از بين رفت؟!

فقها اين مسأله را به اين كيفيّت متعرّض نشده‌اند و فقط بحث را در شرط فاسد مطرح كرده‌اند كه آيا شرط فاسد، مفسد است يا نه، در حالى كه در شرط جايز هم اين بحث مطرح و شديدا محلّ بحث است و دليل آن هم روشن نيست.

[ادله‌]

١- اجماع:

اگر دليل مسأله اجماعى باشد كه كاشف از قول معصوم عليهم السّلام است و مدركى هم نيست مى‌پذيريم ولى چنين اجماعى فقط در ظاهر كلام صاحب جواهر در باب عيوب (عيب تدليس) موجود است، بعد از آن كه مسئله تدليس مرئه را ذكر مى‌كند مى‌فرمايد:

و فيه أنّ الأولى الاستدلال (براى ثبوت خيار) بظاهر النص و الفتوى بتحقّق الخيار بالتدليس بنحو ذلك لا للشرط المزبور (نه به واسطه خيار تخلّف شرط) و الّا لكان مقتضاه ثبوت الخيار بتعذّر كل شرط فى عقد النكاح أو بالامتناع من الوفاء به على نحو ما سمعته فى البيع (كه هر تخلّف شرطى خيار مى‌آورد) و احتمال الالتزام بذلك ينافيه اقتصارهم فى خيار النكاح على العيوب المخصوصة و التدليس بالأمور المذكورة بل تصريحهم بعدم قبول النكاح لاشتراط الخيار. [١]

ظاهر اين سخن ادّعاى اجماع است كه تخلّف يا تعذّر شرط سائغ موجب خيار در باب نكاح نمى‌شود و خيار در باب نكاح در دو جاست يكى عيوب و ديگرى تدليس در موارد به خصوص.

حال اگر از اين كلام اجماع استفاده شود كه ظاهرا استفاده مى‌شود معنايش اين است كه شارع خواسته است كه قاعده قرارداد را در باب نكاح بشكند، و اگر اين اجماع را نپذيرفتيم بايد هر چه در بيع و قراردادهاى ديگر مى‌گوييم در نكاح هم بگوييم.

٢- فرق نكاح با عقود ديگر:

عدّه‌اى در باب شرط فاسد به آن تمسّك كرده و گفته‌اند كه باب نكاح با بيع فرق دارد چرا كه اركان بيع ثمن و مثمن است و شرايط به ثمن و مثمن برمى‌گردد (للشرط قسط من الثمن) و اگر تخلّف و تعذّر شرط شود اركان عقد متزلزل مى‌شود و خيار تخلّف و تعذّر شرط مى‌آيد، ولى در باب نكاح اركان عقد زوج و زوجه هستند و شرايط خارج از عقد است و به عبارت ديگر نكاح معاوضه نيست بلكه شبيه معاوضه است پس «للشرط قسط من الثمن» در نكاح نيست.

قلنا: ما صحبتى روى اركان معامله و بيع و معاوضه نداريم بلكه نظر به حقيقت معاقده و قرارداد است كه آن التزام در مقابل التزام است و اگر يكى از طرفين وفا نكرد در واقع يك طرف ملتزم نشده، پس نمى‌توان طرف ديگر را ملزم كرد؛ و روح قرارداد مى‌گويد كه خيار فسخ دارد نه معاوضه و اركان آن.

٣- اجازه فسخ در روايات:

اين دليل از لابه‌لاى كلام صاحب جواهر استفاده مى‌شود به اين بيان كه وقتى روايات را بررسى مى‌كنيم از مجموع روايات استفاده مى‌شود كه شارع فقط در دو جا اجازه خيار فسخ داده كه يكى باب عيوب است و آن هم نه تمام عيوب بلكه بعضى از عيوب منصوصه، و مورد ديگر تدليس است و اگر مورد ديگرى هم بود شارع مى‌فرمود كه اين نشان مى‌دهد، باب نكاح با ابواب ديگر فرق دارد و شارع نمى‌خواهد به سادگى اين قرارداد قابل فسخ باشد. عبارت صاحب جواهر چنين بود:

اقتصارهم فى خيار النكاح على العيوب المخصوصة و التدليس بالأمور المذكورة.

حال اگر اين دليل درست شود به درد استدلال مى‌خورد و مى‌توان به آن اضافه كرد كه بناى نكاح بر احتياط است و به مقتضيات آن احتياط نمى‌توان آن را به سادگى به هم زد.

جمع‌بندى:

از مجموع اين ادلّه استفاده مى‌شود كه در نكاح تخلّف شرط، خيار ندارد.

[١]. ج ٣٠، ص ٣٦٦.