تذكرة الفقهاء- ط آل البيت - العلامة الحلي - الصفحة ١٤٩ - جواز رهن الجارية دون الولد الصغير

بالبيع وشبهه ، فَمَنعه البعض وكرهه آخرون ، وقد تقدّم [١] القولان.

الشافعيّة وإن حرّموا التفريق ففي إفساد البيع عندهم قولان [٢].

إذا عرفت هذا ، فإنّه يجوز عندنا وعندهم [٣] رهن الجارية دون الولد الصغير ؛ لأنّ الرهن لا يزيل الملك ، فيحصل بذلك تفرقة بينهما ، وإنّما هي ملك للراهن له الانتفاع بها وتسليم ولدها إليه. ولأنّ الجارية المرهونة لو ولدت في يد المرتهن ، كان ولدها غير مرهون وهي مرهونة ، فكذا في الابتداء.

قال الشافعي : إنّ ذلك ليس تفرقةً بين الامّ وولدها [٤].

واختلف في معناه.

فقال بعضهم : إنّ الرهن لا يوجب تفرقةً ؛ لأنّ الملك فيهما باقٍ للراهن والمنافع له ، فيمكن أن يأمرها بتعهّد الولد وحضانته ، وإذا كان كذلك ، وجب تصحيح الرهن ، ثمّ ما يتّفق من بيعٍ وتفريقٍ فهو من ضرورة إلجاء الراهن إليه.

وقال بعضهم : معناه أنّه لا تفرقة في الحال ، وإنّما التفرقة تقع عند‌ البيع ، وحينئذٍ يحترز منها بأن يبيعهما معاً.

والقائل الأوّل لا يبالي بأفراد أحدهما بالبيع إذا وقعت الحاجة إلى

[١] في ج ١٠ ، ص ٣٣١ ٣٣٥ ، المسألة ١٥٠ والفرع « ه‌ » منها.

[٢] المهذّب للشيرازي ١ : ٢٧٥ ، المجموع ٩ : ٣٦٠ و ٣٦١ ، الوجيز ١ : ١٣٩ و ١٦٠ ، الوسيط ٣ : ٦١ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ و ٤٤٣ ، الحاوي الكبير ٦ : ١١٩ ، و ١٤ : ٢٤٤ ٢٤٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٣ و ٢٨٥.

[٣] مختصر المزني : ٩٦ ، الحاوي الكبير ٦ : ١١٨ ، المهذّب للشيرازي ١ ٣١٦ ، الوجيز ١ : ١٦٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٣ ، روضة الطالبين ٣ ٢٨٥.

[٤] العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٥.