بررسی تسهیلات بانکی از منظر فقه اسلامی - جمعی از شاگردان استاد اشرفی شاهرودی - الصفحة ١٤٤ - جهت دوّم دریافت سود بانکی در ضمن عقد مضاربه
مفاد رواِیت: طبق اين روايت شرط ضمان بر عامل صحِیح نِیست و موجب بطلان مضاربه و تبديل آن به قرض خواهد شد ِیعنِی چنين شرطِی موجب انقلاب عقد مضاربه به قرض مِیشود. از اِین رواِیت إستفاده مِیشود که شرط ضمان عامل با ماهيّت مضاربه منافات دارد و با شرط ضمان نمِیتوان عامل را ضامن نمود و توجِیهِی که محقق خوِیِی در رواِیت قبل بِیان نمودند در اِین رواِیت وارد نِیست چرا که در اِین رواِیت تصرِیح شده که شرط ضمان در مضاربه صحِیح نِیست و موجب بطلان و بازگشت آن به قرض خواهد شد.
جواب استاد آِیة الله اشرفِی مدّ ظلّهالعالِی
در مقام جواب مِیتوان گفت: اگر هم شرط ضمان در عقد مضاربه صحِیح نباشد مِیتوان در ضمن عقد لازم خارج ِیعنِی در ضمن معامله مستقل خارج از مضاربه مثل بِیع ِیا اجاره، شرط ضمان نمود تا خسارتِ تلف مال المضاربه، بر عهده عامل باشد با اِین کار ضمانِ عامل در ضمن عقد مضاربه شرط نشده تا اِین که مخالف با مقتضاِی عقد مضاربه و مخالف رواِیت مذکور باشد بلکه اِین شرط در ضمن عقد خارج لازم دِیگرِی محقّق شده است لکن در فرض مزبور اشکال دِیگرِی مطرح است:
اشکال: صاحبسرماِیه در ضمن عقد لازم خارجِ دِیگرِی مِیخواهد ضمان عامل را شرط کند. اِین در حالِی است که هنوز تلفِی محقّق نشده و اِین أمر «ضمان ما لم ِیجب» است که صحِیح نِیست.
جواب: اِین اشکال قابل حل است به اِین صورت که ضمان معلّق نشود بر تلفِی که هنوز محقّق نشده است بلکه بعد از اِین که تلف بالفعل محقّق شد مالک بر عامل در ضمن معامله مستقل دِیگرِی شرط ضمان کند که در اِین صورت دِیگر ضمان ما لم ِیجب نخواهد بود.
مناقشه استاد آِیة الله اشرفِی مدّ ظلّهالعالِی
مگر تاجر دِیوانه است که به ضرر خود اقدام نموده و بر علِیه خود بعد از تلف مال قبول شرط ضمان کند چنِین توجِیهِی پذِیرفته نِیست فلذا برخِی در عوض اِین توجِیهات از اوّل قائل به صحّت ضمان مالم ِیجب شدهاند شاهد بر صحّت آِیه شرِیفه است: (قَالُوا نَفْقِدُ