فأتلف فإنّ في جملة من الأخبار استسعاءه و قد عمل بها الشيخ إلّا أنّه يمكن حملها على ما إذا كان ذلك بإذن المولى و علمه و رضاه و إن كان مقتضى القاعدة على هذا اشتغال ذمة المولى به لا تعلّقه بكسب العبد لكن يمكن أن يحمل على صورة رضا الدائن بذلك و محلّ المسألة مقام آخر و الغرض الإشارة إليه ليراجع التّاسع إذا اقترض بدون إذن المولى و إجازته فأخذه المولى و تلف تحت يده فللمقترض الرّجوع على أيّهما شاء لكن الرّجوع على العبد إنّما يكون بعد العتق فإن رجع على المولى قبل عتق العبد ليس له الرّجوع على العبد إذا كان مغرورا من قبله لأنّه ليس يملك على ذمّة عبده شيئا و إن قلنا بملكه نعم لو رجع عليه بعد عتقه جاز له الرّجوع عليه إن كان غارّا له لعدم المانع حينئذ كما أنّه لو رجع على العبد حينئذ جاز له الرّجوع على المولى لكون التلف في يده و المفروض عدم كونه ملكا للعبد حتّى يقال إنّه و ماله لمولاه فلا يضمن له شيئا و ممّا ذكرنا من عدم ملكية المولى شيئا في ذمة العبد يظهر أنّه لو أتلف مال المولى ليس له الرّجوع عليه و لو حال عتقه لعدم الشغل من أوّل الأمر حتّى يتبع به بعد العتق و أنّه لا يجوز للمولى أن يبيعه شيئا بثمن في ذمّته و إن قلنا بملكه و كذا لا يجوز له الاستدانة من المولى و لكن في الجميع تأمّل و مقتضى القاعدة بناء على ملكية العبد صحّة الجميع فتدبّر العاشر إذا حاز مباحا بإذن المولى فلا إشكال و إن كان بغير إذنه فبناء على الملكيّة يملكه و يحجر عليه و بناء على العدم هل هو باق على الإباحة أو يملكه المولى قهرا وجهان أقواهما الثاني لأنّه معدود من منافع عبده و لا يعتبر في تملّك المباحات سوى الحيازة بالقصد و هو حاصل و هذا هو الفارق بينه و بين حيازة حيوان فإنّ القصد لا يتحقق منه فيبقى بعد ذلك على الإباحة و لا يملكه مالك الحيوان قهرا هذا و أمّا أخذ العبد للّقطة فمقتضى قاعدة عدم قدرته على شي‌ء بقاؤها على حالها الأوّل و ليس تملكا حتّى يكون من قبيل حيازة المباح لكن المشهور كما قيل إنّ التقاطه صحيح و موجب للحوق الأحكام و إن كان بدون إذن المولى و إجازته مع أنّ الوارد في خبر أبي خديجة ذلك خلاف ذلك و قد عمل به ابن الجنيد و هو عنه عن الصادق (ع) سأله المحاربي عن المملوك يأخذ اللقطة فقال (ع) ما للمملوك و اللقطة لا يملك من نفسه شيئا فلا يتعرّض لها المملوك ينبغي للحرّ أن يعرّفها سنة الحديث هذا و أمّا لو أذن له المولى أو أجاز فلا إشكال و يتعلّق الأحكام به إن كان على وجه النّيابة و بالعبد إن كان بعنوان رفع المنع كما تقدّم‌

[القول في الفضولي]

قوله أو المشهور

أقول كالأولياء من الأب و الجد و الحاكم و عدول المؤمنين بل فسّاقهم في التصرّفات الحسبيّة و كالمقاص و كالمضطر في مقام حفظ النفس و نحو ذلك و المأذون من الأولياء بحكمهم‌

قوله و هذا مراد من جعل إلخ

أقول كما أنّه المراد من جعل الاختيار شرطا و كذا جعل إذن السّيّد شرطا مع حكمه بالصحّة مع الإجازة‌

قوله بعد اتفاقهم على بطلان إيقاعه

أقول إن قلنا بكون الفضولي في البيع بمقتضى القاعدة لشمول العمومات حسب ما اختاره المصنف (قدّس سرّه) فإلحاق سائر العقود به في محلّه بل مقتضاها حينئذ القول بالصحّة في الإيقاعات أيضا إلّا ما خرج بالإجماع كالعتق و الطلاق فإنّ الظاهر إجماعهم على عدم جريان الفضوليّة فيهما بل عدم صحّة موقوفيّتهما و إن كانت من جهة الفضوليّة في عقد آخر كأن يوكل أحد شخصا فضولا عن الزّوج أو السّيد في الطلاق أو العتق فأجاز عقد التوكيل بعد إيقاعهما فإن الإجازة حينئذ تصحّح عقد الوكالة فيكون الطلاق صادرا عن الوكيل إلّا أنّ الظاهر أنّ الإجماع منعقد على عدم الصحّة في هذه الصّورة أيضا و كذا في العتق و أمّا سائر الإيقاعات فيشكل دعوى تحقق الإجماع فيها بالنّسبة إلى كل واحد واحد نعم المنقول منه عامّ في الجميع لكنه ليس بحجّة فلا يخرج من أجله عن العمومات مع أنّ الأمر في العتق و الطلاق أيضا مشكل من حيث إنّهم يستدلّون على عدم الجريان في الأوّل بما ورد من الأخبار الذي ورد نظيره في البيع أيضا مثل قوله (ع) لا عتق إلّا بعد ملك و قوله (ع) من أعتق ما لا يملك فلا يجوز و يمكن الجواب عنهما بما أجيب به عن مثل قوله (ع) لا بيع إلّا في ملك فلو كان مدرك بعض المجمعين مثل هذين الخبرين أشكل الحال لعدم دلالتهما على المدّعى فيشكل التعويل على الإجماع المذكور و كذا يستدلّون في الثاني بمثل قوله الطلاق بيد من أخذ بالساق و يمكن الجواب عنه كما لا يخفى و بالجملة التعويل على الإجماع في منع الجريان مشكل خصوصا في سائر الإيقاعات من الإذن و الإجازة و الإبراء و الجعالة و الفسخ و الردّ و نحو ذلك هذا و لو قلنا بكون الفضولي على خلاف القاعدة كما هو الحقّ فإلحاق سائر العقود أيضا محلّ إشكال‌

قوله أو فحوى

أقول يظهر من اقتصاره (قدّس سرّه) على القسمين أنّ الإذن بشاهد الحال داخل في محلّ الإشكال و يمكن أن يدّعى أنّه أيضا مثل القسمين في الإخراج عن الفضوليّة فيختصّ مورد الإشكال بما إذا علم الرّضا الباطني من دون قرينة و أمارة أو لم يعلم أيضا إلّا أنّ المالك أخبر به بعد ذلك و الفرق بينه و بين شاهد الحال أنّ العقد ينسب إلى المالك مع الثاني لوجود المظهر للرّضا بخلاف الأوّل لوضوح الفرق في نسبة الفعل إلى شخص راض به بين ما كان هناك أمارة على رضاه به و بين ما لم يكن فإنّ في الأوّل يصدق أنّه صدر عن إذنه بخلاف الثاني و هذا نظير ما اعتبرنا في صيغ العقود كونها دالة على المراد و لو بقرينة حاليّة و لا يكفي علم المتعاقدين به من دون نصب قرينة توجب كون الصّيغة دالة ثمّ إنّ الظاهر أنّ الرّضا الباطني كاف في رفع الحرمة في التّصرف المحرم بدون الإذن كالأكل و نحوه لأنّ الظاهر أنّ المناط فيه هو العلم بالرّضا و إنّما الإشكال في كفايته في نفوذ التصرفات بحيث يلزم به المالك و يجب عليه الوفاء و الأقوى التفصيل بين ما يكون العقد صادرا من غير المالك و بين بيع العبد و الباكرة و الراهن و نحوهم ممّن يكون العقد له إلّا أنّه موقوف على إذن الغير و ذلك لعدم الدّليل على الأوّل إذ العمومات قاصرة الشمول لأنّ المراد من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ليس وجوب الوفاء على كلّ أحد بالنّسبة إلى كل عقد صادر من كل أحد بل هو نظير قوله تعالى وَ لْيُوفُوا نُذُورَهُمْ و نحوه خطاب بالنّسبة إلى من صدر منه العقد فيكون المعنى أوفوا بعقودكم الصّادرة منكم و من المعلوم عدم صدور العقد من المالك و لو بالواسطة فمثل عقد الوكيل و المأذون مشمول لأنّه صادر عن الموكل و الإذن بالواسطة بخلاف ما‌