و التحقيق أن المدار على مكان وجود العين في يده إلى زمان التلف فله مع وجودها مطالبتها في مكان القبض بمعنى الإلزام على الردّ إليه و له مطالبتها في كلّ مكان نقلها إليه فلو أدارها في البلدان له إلزامه بالرّد إلى كلّ واحد منها لأنّ له أن يقول إنّي أريد بقاء مالي في ذلك البلد الذي وصل إليه و هكذا و ليس له إلزامه بالنقل إلى مكان لم يصل إليه و إن كان المالك هناك و جواز المطالبة لا يستلزم ذلك و كذا بالنّسبة إلى المثل له المطالبة به في جميع الأمكنة التي وصلت العين إليها إلى زمان التلف و كذا مع التعذّر له قيمة المثل في تلك الأمكنة لا في مكان المطالبة و إن جاز له المطالبة في كل مكان و الوجه في ما ذكرنا انصراف أدلّة الضمان نظير ما يقال في القرض و المسلم من الانصراف إلى بلد وقوعهما و ذلك لأن المستفاد من قوله المغصوب مردود و قوله من أتلف مال الغير فهو له ضامن و قوله على اليد و نحو ذلك وجوب الردّ و الدفع في مكان ذلك المال و لا يفهم جواز الإلزام بذلك في كلّ مكان أراد المالك نعم لو كان المثل في بلد المطالبة مساويا في القيمة للمثل لمكان التلف أمكن جواز مطالبته بمعنى عدم الانتقال إلى القيمة على فرض المطالبة و بالجملة للمالك مطالبة العين في كلّ مكان لكن ليس له إلّا الإلزام بالردّ إلى المكان الذي وصلت العين إليه و كذا له المطالبة بالمثل في كلّ مكان لكن ليس إلّا المثل في مكان وجود العين و تلفها فمع الانتقال إلى القيمة يأخذ قيمة المثل هناك فتدبّر‌

[السادس في حكم ما لو تعذر المثل]

قوله السّادس لو تعذر المثل إلخ

أقول تنقيح هذا البحث برسم مقامات حسب ما يظهر من بيانات المصنف (قدّس سرّه) لا بأس بالإشارة إلى جملة منها إجمالا لتكون أسهل تناولا أحدها بيان ميزان التعذّر و حكم الشكّ في صدقه و عدمه و سيتعرّض له المصنف (قدّس سرّه) بعد ذلك في أثناء البحث و إن كان الأنسب تقديمه لتقدمه طبعا الثاني في أنّه هل للمالك المطالبة حينئذ حتى ينتقل إلى القيمة أو ليس له ذلك بل يتوقف أخذ القيمة على رضا الضامن و الحقّ أنّ له ذلك فله إلزام الضامن بالقيمة و ذلك لظهور الإجماع و لعموم قاعدة السّلطنة و دعوى أنّ المفروض أنّ ما عليه هو المثل و هو متعذّر فجواز المطالبة بأخذ البدل يحتاج إلى دليل مدفوعة بأن له إلغاء حقه من الخصوصيّة و مطالبة ماليّة ماله مع أنّ الصّبر إلى أن يوجد المثل ضرر عليه و لا يعارضه ضرر الضامن من حيث تعلّق غرضه بدفع نفس ما عليه و هو المثل خصوصا إذا قلنا إنّه مقدّم على ذلك كما في صورة العلم الملحق بالغصب هذا إذا لم نقل بالانتقال إلى القيمة و الانقلاب إليها بمجرّد التّعذر و إلّا فلا ينبغي التأمل في جواز ذلك لأنّها نفس ما له عليه و الظاهر أنّ الحكم كذلك في كلّ مورد كان لواحد على آخر كلي متعذّر سواء كان ثمنا للمبيع أو مثمنا أو عوضا في الصلح أو الإجارة أو قرضا أو نحو ذلك فله المطالبة به و الانتقال إلى البدل إذا كان ذلك بلا أجل أو بعد حلوله و ليس للآخر أن يقول إنّ حقّك الشي‌ء الفلاني لا القيمة فاصبر حتى يحصل التمكن منه نعم لو كان ذلك ضررا عليه دون المالك فهو أمر آخر الثّالث هل للضامن أن يلزم المالك بأخذ القيمة بدلا عن المثل تحصيلا لتفريغ ذمته أو لا بل للمالك الصّبر إلى أن يوجد المثل الظاهر أنّه ليس له ذلك بل له الصبر بناء على التحقيق من عدم الانقلاب إلى القيمة بمجرد التعذر و كون الذمة مشغولة بالمثل لأن القيمة ليست نفس ما عليه فللمالك عدم تجاوزه عن الخصوصيّة كما في سائر الموارد من القرض و البيع و نحوهما فإن تعذّر الأداء لا يجوز إعطاء البدل نعم لو كان التعذّر إلى الأبد بأن علم عدم التمكّن منه بعد ذلك أيضا يمكن أن يقال بجواز إلزامه فليس له أن يصبر مدة ثم يأخذ البدل فللضامن تفريغ ذمته عاجلا هذا و أمّا لو قلنا بالانتقال إلى القيمة بمجرد التعذّر فليس له الصّبر بل للضامن إلزامه بأخذها لأنّها نفس ما عليه و من المعلوم أنّ لكلّ مديون إلزام الدائن بأخذ حقّه مع الحلول فلو امتنع أجبر أو ألقى إليه أو دفع إلى الحاكم الذي هو ولي الممتنع على تفصيل في محله و يسقط حقه من كون تعيين الكلي في الخصوصية منوطا برضاه و قبضه و يكون كما لو كان عين ماله موجودة و كان ممتنعا من أخذها الرّابع هل التّعذّر موجب للانقلاب بمعنى اشتغال الذمّة حينه بالقيمة و سقوط المثل عنها أو لا بل يبقى المثل إلى زمان المطالبة فينقلب حينه أو إلى الأداء فلا ينقلب أصلا و إنّما يؤدي القيمة بدلا عنه نظير الوفاء بغير الجنس التحقيق هو الأخير لعدم الدليل على الانقلاب بل أقول التحقيق أنّ الذمة مشغولة بنفس العين إلى حال الأداء إذ هو المستفاد من أدلة الضمان حسب ما أشرنا إليه سابقا و التعذّر لا ينافي ذلك لعدم إناطة الأحكام الوضعية بالقدرة و ذلك كما في ما لو كان عليه كلي من حنطة أو شعير أو نحوهما من غير جهة الضمان مثل البيع و الصلح و القرض و مال الإجارة و نحو ذلك و تعذّر أدائه فإنّه لا إشكال في أنّه لا ينقلب إلى القيمة بذلك بل يبقى في ذمّته غايته أنّه لو طالبه وجب عليه الوفاء من غير الجنس فكذا الحال في ما نحن فيه ثم بناء على الانقلاب فالقول بأنّه ينقلب حين المطالبة أوفق بالقاعدة لأنّه زمان وجوب أداء القيمة فتدبّر ثم على هذا البناء هل المثل ينقلب إليها أو العين أو القدر المشترك بينهما و هو الماليّة المحفوظة في البين وجوه أقواها بناء على هذا القول هو الأوّل و ذلك لأنّ المفروض أنّ تلف العين أوجب الاشتغال بالمثل إلى حال التعذّر أو إلى حال المطالبة و بعد ذلك وجب أداء القيمة فلا بدّ أن يكون بدلا عما في الذمة و هو المثل لا عن العين التالفة قبل ذلك المفروض تبدّلها إلى المثل و الحاصل أنّ تعذّر المثل وحده أو مع المطالبة بمنزلة تلف المثل الذي كان في الذمة فتكون القيمة بدلا عنه كما أنّ تلف العين موجب لكون المثل بدلا‌

عنها فتدبّر الخامس بناء على الانقلاب هل هو ما دامي بمعنى أنه لو وجد المثل بعد ذلك يجب أداؤه أو مستقرّ بمعنى أنّه ينقلب إلى القيمة و لا يعود و لو وجد قبل أدائها وجهان أقواهما الثاني لأن المفروض سقوطه بالتعذّر و اشتغال الذمة بالقيمة فلا دليل على العود إلّا أن يقال بأن وجوده قبل أداء القيمة يكشف عن عدم الانقلاب و هو كما ترى أحدها في زمان اعتبار القيمة وجوه و احتمالات و بعضها أقوال أحدها أنّ المدار على القيمة يوم الدفع و هو الموافق للتحقيق من كون المثل بل العين في الذمة إلى ذلك الزمان الثّاني كون المناط قيمة يوم المطالبة و هو مبني على القول بانقلاب المثل إليها حينه الثّالث قيمة يوم التعذر بناء على انقلابه إليها في ذلك الوقت فإنّه وقت تلف المثل الرّابع قيمة يوم تلف العين و الوجه فيه دعوى كون التعذّر موجبا لانقلاب العين إليها و صيرورتها قيميّة و كون المدار في القيميّات على زمان التلف الخامس قيمة‌