ليس تخييرا إلّا بين العوض أو العين لا بين نوعي العوض فتأمل و أمّا على وجهنا فالأمر أوضح لأنّه إنّما يتعيّن دفع العوض الواقعي بعد عدم الوفاء بالعقد المفروض عدم وجوبه فيكون من باب الفسخ و الحكم بدفع العوض الواقعي لكون يده يد ضمان فتدبّر و للكلام في المسألة مقام آخر‌

قوله نظير المعاطاة إلخ

أقول لا يخفى أن غاية هذا كونه معقولا و هذا المقدار لا يكفي بعد كونه مخالفا للقاعدة‌

قوله بل لأجل ما عرفت إلخ

أقول ما ذكر من معنى الضمان لا يقتضي إلّا إمكان إرادة الضمان بالعوض الواقعي في الفاسد و أمّا تعين ذلك فلا يستفاد منه فالأولى أن يقال إنّ المراد من العبارة في كلماتهم ذلك بسبب القرينة فاللفظ من حيث هو قابل و المراد معلوم من الخارج فتدبّر‌

قوله لا لأنّ معنى الضمان إلخ

أقول يعني أن المراد من الضمان في العبارة القدر المشترك و هو مطلق الغرامة و تعيّن المسمّى في الصحيح و الواقعي في الفاسد إنّما هو في الخارج لا أن يكون المراد منه ذلك مع إحدى الخصوصيّتين ليلزم التفكيك‌

قوله ففي الضمان بالفاسد إلخ

أقول بل لا إشكال في أن المراد أعمّ من أن يكون اقتضاء الصّحيح بنفسه أو بضميمة الشرط فإن العقد مع الشرط و مجرّدا عنه صنفان متغايران و بعد إرادة الصّنف من مدخول كل لا يبقى الإشكال فتدبّر‌

قوله و إمّا لأنه سبب للحكم إلخ

أقول منع كون العقد سببا للضمان في الفاسد و لو بضميمة القبض إذ لا دخل له في ذلك أصلا فالأولى الاقتصار على التوجيه الأوّل من أن الإسناد إليه من حيث إنه المنشأ في القبض و الأولى من ذلك ما ذكره أوّلا من كون الباء بمعنى في‌

قوله على ضمان خاصّ إلخ

أقول الأولى أن يقال إنّ الإقدام لا يكون موجبا للضمان أصلا لعدم الدليل عليه و هذا هو الوجه لا كونه إقداما على ضمان خاصّ و بانتفائه ينتفي القدر المشترك إذ لو فرض الإقدام على الضمان بالقيمة الواقعية أيضا لا يكون نافعا إذا لم يمضه الشارع كما هو واضح و كذا لو كان المسمّى مقدارا معينا كلّيا من نقد البلد ينطبق على القيمة الواقعية‌

قوله مختصّ بالأعيان

أقول و ذلك لعدم شمول الموصول للمنافع لعدم صدق الأخذ بالنّسبة إليها كما سيأتي من المصنف (قدّس سرّه) و فيه ما سيأتي من منع عدم صدق الأخذ فإن أخذها إنّما هو بأخذ العين مع أنّ عدم الصدق بالنّسبة إليها لا يضرّ كما سيأتي بيانه‌

قوله بحيث يقع بأمره إلخ

أقول و أمّا إذا كان القابض هو المستوفي للمنافع كما إذا قبض الدّابة و ركبها أو حمل عليها فهو خارج عن مفروض المسألة بناء على ما ظهر من المصنف و يكون الضمان من جهة قاعدة الإتلاف و لا إشكال فتدبّر ثمّ إنّ هذه الأخبار أيضا ليست وافية بتمام المطلب إذ لو فرض أن لا يكون من المستأجر و نحوه أمر بالعمل له بأن لم يكن إلّا مجرّد إجراء الصّيغة فعمل العامل من باب الوفاء بلا أمر من قبل الآخر ينبغي أن لا يكون ضامنا مع أن مقتضى القاعدة المذكورة ضمانه و الحاصل أنّ القاعدة شاملة لهذا الفرض و لا دليل على الضّمان فيه و مجرد وصول النفع إليه لا يقتضي الضمان و إلّا لزم الحكم بالضمان في ما لو اشتبه العامل و عمل لغيره بتخيّل وقوع العقد أو تخيّل أنّ هذا هو الذي استأجره مثلا و لا نقول به و كذا إذا فرض سقي ذرع الغير بمائه بسبب سماوي و نحو ذلك من موارد صرف مال أحد في منفعة آخر قهرا أو لا بسبب من الثاني فتدبر‌

قوله ثم إنه لا فرق إلخ

أقول التحقيق عدم الضمان مع علم الدافع خصوصا مع جهل القابض لأن الإذن في التصرّف مسقط للضمان و دعوى أنه مقيّد مدفوعة بأن قيده حاصل إذ هو مقيد بالملكيّة المنشأة للدافع و هي حاصلة لا بالملكيّة الشرعيّة كما سيأتي بيانه‌

[في قاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده]

قوله و أمّا عكسها إلخ

أقول قد علم من بيان معنى الأصل معنى العكس أيضا فلا حاجة إلى التكرار‌

قوله و الأقوى عدم الضمان إلخ

(١١) أقول و ذلك لعدم تماميّة شي‌ء من الوجهين أمّا الأوّل فلأنّ الإذن الرافع للضمان في الصّحيح حاصل في الفاسد أيضا و كونه مبنيا على استحقاق المستأجر لا يضرّ أمّا أوّلا فلأنّه لا يتم في صورة علم الدّافع بالفساد و أمّا ثانيا فلأنه لو كان مضرّا لزم عدم العمل بالقاعدة عكسا في مورد من الموارد إذ في جميعها الأمر كذلك و أمّا الثاني فلأن المعاوضة بقاعدة اليد في جميع موارد القاعدة فالإشكال غير خاصّ بالمقام و الرافع مشترك أيضا‌

[موارد النقض لقاعدة الضمان]

قوله غير مخصّصة إلخ

(١٢) أقول الأول إشارة إلى دفع الوجه الثاني و الثاني إلى دفع الأوّل كما هو واضح‌

قوله ثم إنّه يشكل اطّراد إلخ

(١٣) أقول كان الأنسب أن يذكر مسألة ضمان العين المستأجرة فاسدا أيضا في ضمن هذه الموارد لا أن يقدّمها حسب ما صنعه كما لا يخفى ثمّ إنه لا يخفى أنّ الإشكال إنّما يرد إذا كان الضمان في هذه الموارد مسلّما و ليس كذلك فعلى فرض تماميّة القاعدة يجب الحكم بعدم الضمان في جميع هذه الموارد و مجرد خلاف بعض لا يقتضي رفع اليد عنها كما هو واضح‌

قوله فإنّهم حكموا بضمان إلخ

(١٤) أقول يظهر من صاحب الجواهر عدم وجود مصرّح بالضمان في صورة التلف السّماوي الذي هو مورد البحث و أنّ حكمهم بالضّمان إنّما هو في صورة الإرسال بعد الاستعارة من حيث إنه يجب عليه ذلك فيكون داخلا في الإتلاف قال في الشرائع و لا يجوز للمحرم أن يستعير من محلّ صيدا لأنه ليس له إمساكه فلو أمسكه ثم أرسله ضمنه و إن لم يشترط عليه ذلك في العارية و هذه العبارة كما ترى مختصّة بصورة الإتلاف بالإرسال فلا تشمل ما نحن فيه و الدليل على الضمان حينئذ عموم قوله (ع) من أتلف نعم مقتضى إطلاق بعضهم الضمان في المقام شموله لصورة التلف السماوي أيضا إلّا أنه يمكن دعوى انصرافه إلى ما في الشرائع من الضمان بعد الإرسال الواجب عليه فلا وجه للإشكال على القاعدة بحكمهم بالضمان في هذا المورد كما صنعه المصنف كما أنه لا وجه للإشكال عليهم في حكمهم بالضمان من جهة منافاته للقاعدة المذكورة كما اعترف به صاحب الجواهر حيث إنّه في ذيل الكلام على المتن المذكور بعد ما بيّن أن مورد حكمهم بالضمان إنّما هو في صورة الإرسال الذي هو الإتلاف و أن الدليل عليه عموم من أتلف قال و على أي كل حال فمن ذلك ظهر أنه لا وجه للإشكال في الجزم بالضمان من المصنف و الفاضل و غيرهما بعدم الدّليل عليه لقاعدة ما لا يضمن ضرورة كون المراد الضمان في الفرض المزبور لا ما إذا تلفت في يده من غير تفريط فيه كي يتوجّه عليه الإشكال المزبور و إن كان إطلاقهم يوهم ذلك لكن من المعلوم إرادتهم الفرد الذي ذكرناه انتهى و الظاهر أنّ نظر المصنف (قدّس سرّه) في ذلك إلى إطلاق كلامهم فتدبّر‌

قوله بعد البناء على أنه