من حين التصدّق يصير الأصل الضّمان كما إذا كان اليد ضمانيّا في العين للشكّ في خروجه عن عهدة الكلّي الّذي في ذمّته فالأصل بقاؤه إلّا أن يقال إنّ الكلي قد تشخص في المدفوع يقينا و الشكّ إنّما هو في كونه مضمونا أو لا إذ القائل بالضّمان لا يقول ببطلان التّصدق و بقاء شغل الذّمة و بعبارة أخرى الكلام في الضّمان الجديد لا في بقاء الشّغل على ما هو عليه و لعلّ هذا يثمر في كيفيّة الضّمان أيضا لأنّه بناء على ما ذكرنا فاللّازم على الضّمان إعطاء بدل المدفوع لا ما كان في ذمّته أوّلا فلو دفع عينا بدل ما في ذمّته من القيمة يكون ضامنا لقيمة تلك العين فتدبّر‌

قوله وجوه من دليل إلخ

أقول قد عرفت أنّ مقتضى القاعدة تعيّن الاحتمال الأوّل لأنّ عموم من أتلف يكون معيّنا له و على فرض الانصراف حسب ما اخترنا يتعيّن الاحتمال الثّاني نعم إذا قطعنا ببطلان الاحتمال الأوّل لأن جهة الانصراف يكون المتعيّن هو الاحتمال الثّالث لا لما ذكره المصنف (قدّس سرّه) من كونه ظاهر الرّواية المتقدّمة في اللّقطة بدعوى أنّ قوله (ع) و إن اختار الغرم غرم له ظاهر في كون الغرامة من حين الاختيار لكن بالنّسبة إلى حين التصدّق لمنع الظّهور أولا و منع التعدّي ثانيا حسب ما عرفت بل لما عرفت من أنّ ذلك مقتضى عموم من أتلف بعد بطلان الاحتمال الأوّل و ذلك لأن مقتضاه كون الإتلاف بالتصدّق موجبا للضّمان مطلقا سواء ردّ أو لا خرجنا عنه بالفرض في خصوص صورة عدم الردّ و أمّا صورة الردّ فهي باقية تحت العموم و لازمه كونه كاشفا عن الضّمان من أوّل الأمر فتدبّر‌

قوله وجه قوي

أقول التّحقيق أن يقال إن قلنا بالضّمان من أوّل الأمر فالمتعيّن هو الاحتمال الأوّل أعني قيام الوارث مقامه و إن قلنا بالضّمان من حين الردّ نقلا أو كشفا فإن قلنا بكونه من جهة تعلّق حقّ للمالك في ذلك المال فكذلك لأنّ كلّ حقّ مالي يكون موروثا و إن قلنا بأنّه حكم تعبّدي فاللّازم الأخذ بالقدر المتيقّن و هو إنّما يكون بالنّسبة إلى المالك يبقى الكلام في ثبوت الحقّ و عدمه و الظاهر عدمه مع أنّ مجرّد الشك فيه كاف في ترتيب آثار العدم و ذلك لأنّ المال قد انتقل إلى الفقير قطعا و يكون لازما لا متزلزلا فلا معنى لبقاء الحق فيه و تعلّقه بقيمته يحتاج إلى دليل كدعوى تعلّقه بذمّة المتصدّق‌

قوله و لو مات المتصدّق إلخ

أقول يظهر حال هذا الفرع أيضا ممّا ذكرنا فلا وجه لما يظهر من المصنف (قدّس سرّه) من تعيّن الإخراج من تركته بدعوى أنّه من الحقوق مع تردده بين الوجهين في الفرع السّابق نعم يمكن أن يقال إنّا و إن لم نقل بكونه من باب الحقّ إلّا أنّ تسبيبه للضّمان يقتضي الإخراج من تركته و إن كان حصول الضّمان بعد موته فإنّه نظير ما لو رمى حجرا فمات قبل أن يصل الحجر إلى كوز الغير و كان الكسر بعد الموت فإنّه يخرج من ماله فكذا في المقام فإنّه أوجد في حياته ما يوجب الضّمان بعد الموت هذا و لكنّه مشكل بناء على كون الضّمان حكما تعبّديا على خلاف القاعدة إذ نحن نمنع سببيّته للضّمان إلّا إذا كان الرّدّ في حال حياته و بعبارة أخرى لا نسلّم أنّ هذا الإتلاف سبب للضّمان مع أنّ المفروض عدم التمسّك بعموم من أتلف و إثبات الضّمان من دليل آخر و لم يعلم أنه من جهة الإتلاف أو غيره فتدبّر‌

قوله فالظاهر عدم الضّمان

أقول يعني لا ضمان الدّافع و لا ضمان الحاكم‌

قوله و يحتمل الضّمان

أقول يعني ضمان الدّافع إن كان الحاكم وكيلا عنه و ضمان الحاكم إن كان دفعه إليه من حيث إنّه ولي و كان هو المتصدّق حسب ما يظهر من تمام الكلام و الحقّ هو الضّمان على هذا الوجه إذ لا فرق بين الحاكم و غيره في الحكم المذكور بعد أن لم يكن وليّ الذّات و كونه وليّ الحفظ لا أن يقال مقتضى القاعدة على هذا إضمانها معا كما في تعاقب الأيدي لأنّا نقول إنّ الضمان في المقام ليس من باب ضمان اليد بل و لا لمجرّد السّببيّة في الإتلاف بل إنّما ثبت بالنّسبة إلى المتصدّق فإن كان هو الدافع بأن يكون المباشر وكيلا عنه كان هو الضّامن و إن كان هو الحاكم لكونه أصيلا فكذلك يكون الضّمان عليه هذا و يستفاد ممّا ذكرنا أنّه لو أودع الآخذ ذلك المال غيره أو دفعه إليه ليراه أنّه له أو لا أو دفعه إليه ليشتريه في مورد يجوز له بيعه أو نحو ذلك لا يضمن ذلك الغير لأنّ المفروض أنّه أخذ المال ممّن هو وليّ و يجب ردّه إليه نعم لو غصبه منه أو أخذه قهرا ضمن و لكن يرتفع الضّمان بدفعه إليه و كذا الحال في اللّقطة و لا يجوز للحاكم مزاحمته و كذا لو كان في يد الحاكم لا يجوز لحاكم آخر مزاحمته و لو أخذه منه قهرا يجب ردّه إليه إلّا إذا رفع يده عنه فإنّه حينئذ يصير هو الوليّ و من ذلك يظهر أنّه لو ضاعت اللّقطة فوجدها واجد يجب دفعها إلى الملتقط لأنّه صار ولي الحفظ فتدبّر‌

[فيما لو علم اشتمال الجائر على الحرام إجمالا]

قوله فإمّا أن يكون موجبا إلخ

أقول و قد يكون معلوم الإشاعة كما إذا علم أنّ ما أعطاه كان مشتركا بينه و بين آخر فغصب حصّة الآخر و دفع المجموع إليه على وجه الجائزة‌

قوله و على الأوّل فلا إشكال

أقول فإنه يجب دفع حصّة الغير إليه إن كان على وجه الإشاعة الحقيقيّة و دفع ما يعادل حصّته من المجموع إذا كان على وجه الامتزاج الموجب للإشاعة الظّاهريّة و يكون كسائر الأموال المشتركة في كون أمر القسمة إليهما هذا إذا كان الامتزاج لا على وجه الاستهلاك و إلّا فيجب دفع القيمة إذا كان بفعله و إن كان بفعل المجيز فيكون المجموع له و لا شي‌ء عليه لعدم حصول الإتلاف بفعله بل بفعل المجيز فيكون الضّمان عليه كما إذا غصب مثقالا من السّكة و خلّطه مع منّ من الدّهن نعم لو كان الاستهلاك من حيث عدم بقاء العين لا من حيث الماليّة كما إذا خلّط منّا من الدّبس بعشرة أمنان من الدّهن فإنّه لا يبقى اسم الدّبس بعد ذلك بل يكون المجموع من الدّهن لكن يكون الماليّة محفوظة فحينئذ لا يلزم دفع القيمة بل يكون صاحب الدّبس شريكا بالنّسبة و إن قلنا بلزوم القيمة أيضا نقول له أن يرجع على الغاصب و أن يرجع على الآخذ فإن ماليّة ماله موجودة في ماله و الحاصل أنّ مجرّد صدق تلف العين لا يكفي في الرّجوع على المتلف بل الحقّ التفصيل فإن كان على وجه لا يبقى المالية أيضا يكون الضّمان على المتلف كائنا من كان و لا رجوع على صاحب المال إذا كان الامتزاج لا بفعله و إن كان على وجه يبقى المالية بأن يعتبر في العرف عين و وصف كما إذا ألقى السّكر في الماء بحيث صار حلوا فإنّ ماليّة السّكر حينئذ موجودة في الماء فيكون الموصوف لصاحبه و الوصف لصاحب السّكر و لازمه الشركة في العين أو الرجوع عليه بقيمة ماله الّذي يعتبر موجودا في الماء بماليّته و إن لم يكن موجودا بعينه‌

قوله و على الثّاني فالمعروف إلخ

أقول مجمل الكلام أنّ المشهور بينهم وجوب إخراج الخمس و أنّه الخمس المعهود فيكون مصرفه خصوص السّادة لجملة من الأخبار الآمرة بإخراج الخمس الظاهر بعضها في كونه المعهود لقوله ع‌