إلى الحرز لم يبرأ من الضّمان قال للأصل و غيره و لو جدّد المالك الاستئمان بأن فسخ العقد السّابق و رجع المال إلى يده و أودعه جديدا إلى أن قال برئ من الضّمان بلا إشكال و أمّا لو قال أذنت لك في حفظها أو أودعتكها أو استأمنتك عليها أو نحو ذلك مع عدم فسخ العقد الأوّل فالأقوى عدم البراءة من الضّمان للأصل و عدم صيرورته وديعة جديدة إذ هو بالتّفريط السّابق لم ينفسخ عقد أمانته و لم يرتفع الإذن له في حفظها و إنّما صارت به وديعة مضمونة هذا و التّحقيق زوال الضّمان بنيّة الحفظ و الردّ إلى المالك في مسألتنا و نظائرها و ذلك لدخوله تحت عنوان الإحسان الموجب لعدم الضّمان المخصّص بعموم على اليد في الابتداء و الأثناء و الحاصل أنّ اليد إذا انقلبت من العدوان و الخيانة إلى الإحسان و الأمانة ينقلب الحكم أيضا و دعوى أنّ علّة الضّمان الأخذ العدواني من الأوّل فلا يفيده الانقلاب كما ترى إذ مقتضى عموم ما على المحسنين و نحوه من أدلّة الأمانات المخصّصة لعموم على اليد الارتفاع و كون الضّمان ما دامت عدوانيّة و من ذلك يظهر الجواب عمّا يمكن أن يقال من أنّ غاية رفع الضّمان الأداء و المفروض عدم صدقه بمجرّد العود إلى الأمانة إذ نحن نسلّم ذلك و لكن نقول بالانقلاب من جهة ورود المخصّص الّذي هو عموم قاعدة الإحسان و نحوه هذا مع ورود الإذن الجديد من المالك و إلّا فمعه لا ينبغي الإشكال لإمكان دعوى صدق الأداء أيضا مضافا إلى ما ذكرنا من العموم و قد عرفت دعوى عدم الخلاف من الشّهيد فمن الغريب ما نقلنا عن الجواهر في باب الوديعة مع أنّه مخالف لصريح كلامه في باب الرّهن حسب ما عرفت و تمسّك هناك بما ذكرنا من الانقلاب و صدق الأداء ثمّ إنّ ما ذكرنا في المقام إنّما يجري في الوديعة و العارية أيضا إذا قلنا إنّه بعد التعدّي و التّفريط تنقلب اليد من الأمانيّة إلى العدوانيّة ثمّ بعد العود إلى الأمانة إلى الأمانيّة كما هو الظاهر و لا ينافي ذلك بقاء عقد الوديعة و العارية و عدم انفساخه بالتعبّدي و التّفريط كما لا يخفى و أمّا إذا قلنا إنّ اليد أمانيّة حتّى حال التّعدي و التّفريط و مع ذلك حكمها الضّمان فلا وجه للتمسّك بالعموم و دعوى الانقلاب كما هو واضح بل لا بدّ من أن يقال إنّ مقتضى عموم ما دلّ على عدم ضمان الأمين أو عدم ضمان الودعي و المستعير عدم الضّمان ما دام العقد باقيا حتّى حال التعدّي و التفريط غاية الأمر خروج هذا الحال فيبقى الباقي تحت العموم بناء على جواز التمسّك بالعموم الأزماني بعد خروج بعض أجزاء الزّمان على ما هو الحق المحقّق في محلّه خلافا للمصنف (قدّس سرّه) و سيأتي تحقيق الحال في باب خيار الغبن عند التكلّم في استدلال المحقق الثّاني على الفورية بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و هذا إذا كان الدّليل المخرج لحال التعبدي و التّفريط لبّيا كالإجماع فهو واضح إذ القدر المتيقّن منه ما دام الوصفان و أمّا إذا كان الدّليل هو الأخبار فنقول إنّها أيضا مجملة لا إطلاق فيها حتى يشمل صورة العود إلى الأمانة أيضا فراجعها ثمّ إن لازم ما ذكرنا أنّه لو تاب الغاصب و أراد ردّ العين إلى مالكها أن تصير في يده أمانة شرعية و يخرج عن الضّمان و الظاهر عدم التزامهم به و يمكن الالتزام إن لم يكن إجماع أو دليل آخر بقي شي‌ء و هو أنّه لو كان الأخذ من الأوّل على وجه الإحسان ثمّ بنى على التملّك ثمّ عاد فهل يكون ضامنا حين البناء و بعده أو لا و كذا إذا نوى التصرّف في الوديعة و نحوها ثمّ تاب يظهر من الجواهر التّفصيل بين ما لو كان ناويا للتملّك بمعنى إنشاء الملكية غصبا فتنقلب اليد و بين ما لو كان من نيّته أن ينتفع بالوديعة بعد ذلك فتاب قبل أن يتصرف و لا ضمان و ذكر ذلك في شرح قول المحقّق في الوديعة لو نوى الانتفاع لم يضمن بمجرّد النية فراجع و ما ذكره في المقام نظير ما ذكره في باب الصّوم من أنّه لو نوى عدم الصّوم في أثنائه بطل و إن عاد بلا فصل لأنه يمضي آن أو زمان بلا نية الصّوم فيبطل و بين ما لو نوى أن يأكل أو يشرب بعد ذلك ثمّ عاد و نسب في باب اللّقطة إلى الأصحاب الحكم بالضّمان لو نوى قبل الحول التملّك سواء كان ذلك من أوّل الأخذ أو في أثناء الحول قال بل في الرّياض الإجماع عليه بل لا تعود الأمانة بعدوله و علل الضّمان بعدم‌

الإذن من المالك و لا من الشارع في حال نيّة التملّك ثمّ قال اللّٰهمّ إلّا أن يقال إنّ الإذن الشرعي الحاصل من الإذن في الالتقاط لا ينافيه النهي عن التملّك قبل التعريف فمع فرض عدم تقصيره به يبقى يده عليها بالإذن السّابق و إن أثم بالنّية المزبورة لو قلنا به إلّا أنّ الحكم مفروغ عنه بين الأصحاب هذا و الحقّ أنّه تنقلب اليد ضمانيّة مطلقا و إذا عاد تعود على المختار و لا على مختاره فتأمل‌

قوله و على أي حال فيجب إلخ

أقول و كذا كل مال ثبت تحت يده بغير إذن مالكه و الظاهر أنّ مثل إطارة الرّيح ثوب الغير في داره ليس من هذا القبيل فلا يجب ردّه إلى المالك بل و لا دليل على وجوب إعلامه لعدم تحقّق اليد بمجرّد ذلك و كذا إذا دخل حيوان الغير داره نعم مع مطالبة المالك يجب عليه ردّه أو التخلية بينه و بينه و من هذا يظهر أنّ اليد في المقام أخصّ من اليد الّتي هي أمارة الملكيّة إذ بمجرّد وجود شي‌ء في دار الغير أو أرضه يحكم بملكيّته له إذا ادّعاه و من المعلوم أنّ إطارة الرّيح مال الغير في بستانه مثلا لا يوجب ضمانه‌

قوله فوريّا

أقول و إذا عصى بالتّأخير يكون ضامنا لو تلف على ما ذكروه بل في الجواهر في باب اللّقطة ثم إنّه حيث يضمنها للخيانة أو غيرها فهل يبرأ بالدّفع إلى الحاكم وجهان و في المسالك أصحّهما ذلك و قد عرفت سابقا أنّ الأصحّ بقاء الضّمان للأصل و كونه ولي حفظ لا ولي ذات انتهى و التحقيق ما عرفت من انقلاب اليد إذا عاد إلى الأمانة خصوصا إذا كانت الخيانة بمجرّد ترك المبادرة إلى الردّ‌

قوله لا تكليف الأمين إلخ

أقول إذا فرض أنّه أخذ مال الغير و أرسله إلى مكان آخر ثمّ علم بكونه مال الغير فالظاهر أنّه يجب عليه ردّه إلى المكان الأوّل إذا كان مالكه هناك و لو احتاج إلى المئونة فهي عليه كما في المغصوب إذ لا يتفاوت العلم و الجهل في ذلك بناء على كون ذلك من شئون الردّ بل و كذا إذا قلنا به في الغصب من باب قاعدة الضّرر‌

قوله مضافا إلى الأمر إلخ

أقول كصحيح معاوية المرويّ في الفقيه عن أبي عبد اللّٰه (ع) في رجل كان له على رجل حق ففقده و لا يدري أين يطلبه و لا يدري أ حي هو أم ميّت و لا يعرف له وارثا و لا نسبا و ولدا قال (ع) اطلب قال إنّ ذلك قد طال فأتصدّق به قال (ع) اطلب قال و قد روي في هذا خبر آخر إن لم تجد له وارثا و علم اللّٰه منك الجهد فتصدّق به هذا مضافا إلى الأمر به في أخبار الأجير الّذي يبقى أجرته كما سنشير إليها‌

قوله ففي سماع قول إلخ

أقول ظاهر كلام المصنف (قدّس سرّه) اتحاد نسق الوجوه الثّلاثة مع أنّ مقتضى الوجه الثّالث وجوب الدفع و مقتضى الأوّلين جوازه على حذو ما ذكروه في باب اللّقطة فإنّهم ذكروا هناك أنّه لا يجب الدّفع إلّا مع إقامة البيّنة و أمّا‌