شرعا إباحة جائزة قبل التلف لازمة بعده و لا يخرج عن كونها إباحة و لا دليل على صيرورتها مفيدة للملك بعده فلا فرق بين ما قبل التلف و ما بعده في عدم كونها مفيدة للملكية و إنّما الفرق هو بالجواز و اللزوم فعلى هذا إن استشكلنا في صحة التصرفات الموقوفة على الملك قبل التلف فكذلك بعده هذا كله على القول بالإباحة و أمّا على القول بالملك فلا إشكال في كونها بيعا جائزا قبل التلف و لازما بعده يجري عليها أحكامه و يعتبر فيها شرائطه حسب ما عرفت سابقا‌

قوله و على تقدير ثبوته فهل إلخ

أقول لا يخفى ما فيه من التهافت لأنه لو فرض ثبوت خيار الحيوان من جهة اختيار كونها بيعا بعد التلف و المفروض إطباقهم على عدم كونها بيعا حال وقوعها فيتعين كون الثلاثة من حين اللزوم فلا وجه لاحتمال كونها من حين الوقوع كما لا وجه للإشكال على كونها من حين اللزوم بدعوى أن التصرف ليس معاوضة بنفسها إذ هو يرجع إلى خلاف الفرض فتدبر‌

قوله كما أن خيار المجلس منتف

أقول ظاهره الجزم بذلك مع أن حاله حال خيار الحيوان فتدبر ثمّ ظاهر العبارة يقتضي انتفاء خيار المجلس على تقدير اختيار قول المفيد أيضا فإن قوله كما أن خيار المجلس منتف يعني على التقديرين فتأمل‌

قوله إلّا بعد تلف إحدى العينين إلخ

أقول هذا خلاف التحقيق إذ لا وجه لكونها بيعا بعد التلف بعد أن لم تكن بيعا من حين وقوعها و لا دليل على ذلك أصلا و السيرة ساكتة عن هذا غايتها إفادة كونها إباحة لازمة بعد التلف و أمّا الملكية فلا فضلا عن كونها بيعا يترتب عليها أحكامه هذا مع أن هذا من المصنف مناف لبعض ما مرّ منه من كون الإباحة في المقام نظير إباحة الطعام مدارها على الرّضا الباطني و مناف للسطر الآتي من قوله لكن لزوم هذه المعاوضة لا يقتضي حدوث الملك كما لا يخفى فتدبر‌

قوله فافهم

أقول يمكن أن يكون إشارة إلى أنه ليس في كلام الشهيد ما يأبى عن كونها إباحة لازمة بل ظاهر كلامه أيضا ذلك فلا يرد عليه شي‌ء و يمكن أن يكون إشارة إلى أنه لا مانع من حدوث الملك بعد اللزوم فلا يلزمه القول بالإباحة اللازمة‌

[التنبيه الثامن صيروة المعاطاة بيعا]

قوله بالفعل و هو قبض العينين

أقول و أما إنشاؤه بفعل آخر غير القبض كالكتابة و الإشارة و المصافقة و المعانقة و نحو ذلك إذا كانت دالة على ذلك فهو غير داخل في عنوان كلامهم إلّا أنه إذا قلنا بكون المعاطاة على طبق القاعدة كما هو المختار فهو ملحق بها و إلّا فلا لعدم تحقّق السيرة في غير المعاطاة و أما الإنشاء بالصيغة اللفظية الفاقدة للشرائط الذي هو المقصود بالعنوان في هذا الأمر فالحقّ فيه أنه إذا كان غرضهما إنشاء البيع الصحيح اللازم و لأجل ذلك اختار إجراء الصيغة مع علمهما بأن ما كان فاقدا لهما أو لشرائط صحتهما ليس كذلك فهو ملحق بالبيع الفاسد و المقبوض به حكمه حكم المقبوض بالفاسد من غير هذه الجهة بل من جهة فقد شروط العوضين أو المتعاقدين و ذلك لأن المفروض تقيد قصدهما و رضاهما بقصد غير حاصل و إن كان غرضهما إنشاء البيع و التمليك مطلقا من غير نظر إلى اللزوم و عدمه كما في المعاطاة فحاله أيضا حالها في إفادة الملك المتزلزل على المختار إن تحقق الإجماع على اعتبار الصيغة الصحيحة في اللازم و إفادة الملك إن لم يتحقق و أمّا على القول بالإباحة فلا لعدم السيرة في المقام أيضا فلا فرق بين الصيغة الفاقدة و سائر الأفعال غير المعاطاة إلّا من حيث إنّ الغالب مع ذكر الصيغة تقيد الرضا و القصد بحصول البيع اللازم بخلاف سائر الأفعال و إلّا فلو فرض تقيدهما مع الإنشاء بسائر الأفعال أيضا فلا بد من من التفصيل فيها أيضا و مما ذكرنا ظهر وجه الفرق بين المقام و بين ما ذكروه في المقبوض بالعقد الفاسد من الحكم بالضمان و يمكن أن يجمع به أيضا بين كلامي المحقق و الشهيد الثانيين و مقالة المشهور في حكم تلك المسألة و إن كانت شاملة للفساد من جهة فقد شرائط الصيغة أيضا بحمل كلامهما على صورة كون المقصود إنشاء التمليك مطلقا من غير تقييد بالصحة و اللزوم و حمل كلامهم على صورة التقييد فتدبر‌

قوله و علم التراضي منهما كان معاطاة

أقول هذا ناظر إلى ما حملنا عليه كلامهما فإن الظاهر أنّ مراده و علم كون مقصود المتعاقدين إنشاء الرضا و التمليك مطلقا من غير تقييد بشي‌ء لا أن يكون المراد و علم التراضي الجديد بعد إيقاع البيع بالصيغة الفاقدة فتدبر‌

قوله و ظاهر الكلامين إلخ

أقول لا يخفى أن كلام الثاني صريح لا ظاهر لكنه في غير ما نحن فيه إذ مفروض كلامه الإشارة و كلامنا في الصيغة القولية الفاسدة إلّا أن يكون نظر المصنف إلى تنقيح المناط فتأمل‌

قوله و ربما يجمع

أقول قد عرفت أن الجمع بما ذكرنا أولى‌

قوله كما إذا علم الرضا من أول الأمر إلخ

أقول هذا ناظر إلى ما ذكرنا من أنه لو كان المقصود إنشاء التمليك و الرضا على أي حال كان حكمه حكم المعاطاة و كان الأولى لهذا الجامع أن يحمل كلامهما على خصوص هذه الصّورة ليرجع إلى ما ذكرنا من وجه الجمع لا على ما ذكره بقوله فإن تراضيا بالعوضين بعد العلم إلخ و لعله فهم من قول المحقق الثاني و علم التراضي منهما كان معاطاة التراضي الجديد الحادث بعد العقد و قد عرفت كون مراده ما هو حاصلة حينه فلا داعي على الحمل على هذا الوجه البعيد غير السديد‌

قوله أقول المفروض إلى قوله و تفصيل

أقول محصّله أن ما ذكره الجامع من أن المعاطاة يحصل بالتراضي الحاصل بعد العلم بالفساد فيه أولا أن المفروض أنه ليس إلّا تراضيا في ضمن إنشاء التمليك بالصيغة الفاسدة و هو مقيد لا يبقى مع فرض العلم بالفساد و ثانيا لازم ما ذكره اختصاص الحكم بصورة العلم بالفساد مع أن كلامهم مطلق و ثالثا لو فرضنا حصول تراض جديد بعد العقد و العلم بالفساد نقول إنه لا دخل له بالمعاطاة لأنه كالإذن في التصرف بشاهد الحال هذا إن لم يحصل إنشاء المعاملة ثانيا بالمعاطاة الجديد و التراضي الجديد و إلّا خرج عن محل الكلام إذ المفروض أنه ليس إلّا التراضي السابق‌

قوله و منه يعلم فساد إلخ

(١١) أقول هذا بيان محصل ما ذكره من الإيراد لا أن يكون إيرادا آخر‌

قوله التراضي الجديد الحاصل

(١٢) أقول مفعول لقوله لا يجوز له أن يريد إلخ‌

قوله إمّا أن يقع تقابضهما بغير إلخ

(١٣) أقول و هنا قسم آخر لم يتعرض له المصنف مع أنه أولى بالذكر و هو ما لو قصد التمليك و إنشاء التراضي بالصيغة المفروضة من غير تقييد بالصحة و اللزوم بأن كان قصدهما إظهار الرضا بالتصرف مطلقا على حذو ما يقصدونه بالتعاطي و كان تقابضهما مبنيا عليه و هذا لا يدخل تحت القسم الأخير المذكور بقوله و أما إن وقع الرضا بالتصرف إلخ كما لا يخفى و حكمه حكم المعاطاة حسب ما أشرنا إليه في أول هذا الأمر‌

قوله فإدخال هذا في المعاطاة