عليه و عرفه كان له الرّجوع على من استقرّ التلف في يده على وجه يملك ما كان في ذمّته للمالك عوض ما أداه بل ستسمع ملك الغاصب المغصوب إذا أدّى قيمته للحيلولة و إن كان متزلزلا بل كان ذلك مفروغا منه عند التّأمل في كلماتهم في مقامات متعدّدة ظاهرة أو صريحة في أنّ المؤدّى عن المضمون عوض شرعي عنه على وجه يقتضي الملك للطّرفين من غير فرق بين الموجود من العين مما لا قيمة له و بينها إذا كانت كذلك لو انتزعت كما في الفرض الذي يتعذّر فيه الردّ لنفس العين المغصوبة بل لعلّ قول المصنف و غيره و كذا لو خاط بها جرح حيوان له حرمة لم تنتزع إلّا مع الأمن عليه تلفا و شينا و إلّا ضمنها مؤيّد لذلك ضرورة جواز التصرف للآدميّ مثلا بما خيط به جرحه و ليس ذلك إلّا للخروج عن ملكه بضمان القيمة له بتعذّر الردّ لاحترام الحيوان انتهى قلت و من الموارد التي يظهر منهم التزام ذلك ما ذكروه في مسألة خلط الغاصب المغصوب بماله المماثل أو الأجود أو الأعلى أو بغير الجنس فإنّ جماعة منهم حكموا بوجوب المثل في ما عدا الأوّل و المشهور قائلون به في الأخير فإن لازم هذا انتقال المغصوب إلى الغاصب و إلّا لزم عليهم الحكم بعدم جواز تصرّفه في ذلك الشي‌ء و أيضا ذكر الشيخ في مسألة ما لو غصب حبّا فزرعه أو بيضا فاستفرخه أنه يلزمه القيمة فلازمه انتقال الحبّ و البيض إليه هذا مع أنّ صاحب المسالك جعل ذلك في كلّي مسألة الحيلولة أحد الوجهين كما نقل عنه في الكتاب ثمّ من العجب أنّ صاحب الجواهر مع إصراره على ذلك خصوصا في عبارته التي نقلناها اختار في مورد تعرّض المسألة ببقائها على ملك المالك و قال في جملة كلام له فالقيمة المدفوعة حينئذ مملوكة و العين باقية على الملك للأصل و لأنّها مغصوبة و كلّ مغصوب مردود و أخذ القيمة غرامة للدّليل لا ينافي ذلك إلى أن قال بل لعلّ قوله (صلى اللّه عليه و آله و سلم) حتّى تؤدّي ظاهر في ذلك مضافا إلى أصالة بقائه على ملكه و إلى ما عرفته من الاتّفاق عليه و لذا لم يذكروا خلافا بل و لا إشكال في ملك نمائه المنفصل و دعوى أنّه من الجمع بين العوض و المعوّض الممنوع منه شرعا واضحة الفساد بل هي مجرّد مصادرة انتهى و كيف كان فالالتزام بذلك قريب جدا لو لا الإجماع و الظاهر عدمه كما عرفت‌

قوله لا يكاد يتّضح معناه

أقول مع أنّه مخالف لظاهر كلماتهم فإنّهم يجعلون البدل في مقابل نفس العين و أيضا لازمه عدم العود بعود العين لأنه نظير أخذ أجرة العين فإن العوض إذا فرض كونه في مقابل الحيلولة فهي متحققة في زمان الأخذ فلا وجه لعوده و أيضا لازمه جواز أخذ العوض عن الحيلولة السّابقة على ردّ العين إذا فرض طول المدّة بين الغصب و الردّ فيجب مع ردّ العين ردّ بدل الحيلولة أيضا إلّا أن يقال إنّ الحيلولة الدائميّة تقتضي البدل لا مطلقها فيرتفع الوجهان الأخيران لكن فيه عدم الفرق غاية الأمر كون قيمة الزائلة أقلّ من الدائمة فتدبّر‌

قوله على اليأس من العين

أقول مجرّد اليأس لا يكفي في دفع الإشكال فإنّه يلزم الجمع المذكور لو كانت موجودة في الواقع إلّا أن يقال إنّ الجمع الممنوع منه ما لو كانت العين تحت اليد لا ما إذا عدّت من التالف عرفا و لا بأس به لكنّه لا يخلو من شي‌ء بعد ذلك فتدبّر‌

قوله قيام مقابله مقامه في السّلطنة

أقول ظاهره أنّ البدل بدل عن العين لكن بلحاظ السّلطنة لا بلحاظ الملكيّة لا أنه بدل عن نفس السّلطنة ليرجع إلى ما احتمله الكركي من كونه بدلا عن الحيلولة‌

قوله نعم لما كانت إلخ

أقول فعلى هذا يصير بدلا عن العين في الملكيّة و لا يبقى فرق بينه و بين التلف الحقيقي إذ بعد عدم تحقق التدارك إلّا بذلك يكون كذلك‌

قوله إنّما الكلام في البدل إلخ

أقول قد بيّن كونه أيضا على وجه الملكية فلا وقْع لهذه العبارة و لا يبعد أن يكون هذا و أمثاله ناشئا من عدم تمييز النّاسخين بين ما كتبه و ضرب عليه و بين ما لم يضرب عليه في نسخة الأصل فجمعوا بين الأصل و البدل فتدبّر‌

قوله أو يكفي حصوله من حين التّصرّف

أقول قد عرفت الإشكال فيه لعدم الدّليل مع أنّه لو أمكن الالتزام بالملكيّة فلا وجه للتأخير إلى حين التصرّف‌

قوله فالتدارك لا يقتضي ملكه

أقول ظاهره أنه يجب التدارك لكن لا يقتضي الملكيّة مع أنه ليس كذلك إذ حينئذ لا دليل على وجوب التدارك نعم لو فرض وجود دليل في مقام كان الأمر كما ذكره (قدّس سرّه) لكن يبقى عليه بيان الفرق بين هذه الصّورة و الصّورة الأولى حيث لم يحكم هناك بكون حكم الشارع بدفع العوض كاشفا عن حكمه بكون العين للدافع بمعنى العوضيّة الشرعيّة إذ لا خصوصيّة لهذه الصّورة تقتضي ذلك و دعوى أنّ المفروض عدم تحقق سبب الغرامة فلا بدّ أن يكون الحكم بالقيمة لأجل ما ذكره من الانتقال مدفوعة بأنّ المفروض أنّ الشارع حكم بها على وجه الغرامة ثم إنّ مقتضى ما ذكره من الانكشاف عن الانتقال أنه يملك العين و لو عصى و لم يدفع القيمة أيضا و هو مشكل بل الظّاهر أنّ الانتقال إنّما يحصل بالدّفع لا قبله بمجرّد إيجاد السّبب فتدبّر‌

قوله أمّا لو خرج عن التقويم إلخ

أقول لا يخفى أنّه مع الخروج عن التقويم لا معنى لبقائها على صفة الملكيّة فإنّ الرّطوبة الباقية نظير القصعة المكسورة فإنّه لا يقال إنّ أجزاءها باقية على ملكية مالكها مع عدم فائدة فيها إلّا نادرا نعم يبقى الكلام في بقاء حق الاختصاص له و هو أيضا ممنوع على ما سيأتي هذا و لو فرض فيها فائدة تقتضي بقاء الملكيّة لا نسلّم لزوم جميع القيمة بل يمكن أن يقال بعدم الانتقال إليها أصلا و إنّما يجب عليه التفاوت و بعبارة أخرى يبقى ضمان النقص الحادث و إن أريد من ذلك بقاؤها على الماليّة مع عدم إمكان ردّها إلى المالك كما في مسألة الخيط كما يظهر من نقل تلك المسألة عن القواعد فنقول إنّ مقتضى القاعدة في بعض الفروض الشركة كما في مثال الخيط بمعنى أنّ الثّوب المخيط مشترك بين الغاصب و المالك و إن شئت فقل إنّ خيطه للمالك و ثوبه للغاصب فيباع و يؤخذ من الثّمن بالنّسبة لا أن ينتقل إلى القيمة و في بعضها كما في مثال الرّطوبة لا نسلّم بقاء الماليّة فتدبّر ثمّ لا يخفى أنّ مع الخروج عن التقويم لا دخل له بمسألة الحيلولة بل هو من التلف الحقيقي فتدبّر‌

قوله لكونه بمنزلة التلف و حينئذ إلخ

أقول مع الإغماض عمّا ذكرنا من أنّ مقتضى القاعدة بقاؤها على ملك المالك مع الشركة في قيمة الثوب الحقّ مع الأردبيلي‌

قوله و فيه أنه لا منشأ إلخ

أقول قد عرفت أنّ المنشأ اقتضاء العوضية مع فرض بقاء المال على الماليّة ذلك فلا وجه للمقايسة بصورة التلف الحقيقي مع إمكان دعوى أنّ فيه أيضا يعود التالف ملكا للضّامن بمعنى أنّه يعتبر كونه‌