أقول هذا لا يتم في صورة علم الدّافع فإنّه حينئذ يعدّ من المتلف لماله بدفعه إلى من هو مكلف بإتلافه فلا وجه لاستقرار القيمة في ذمّته خصوصا إذا كان جاهلا بأنّه صيد أو بالحكم ثمّ استقرار القيمة فرع خروج العين عن ملك مالكها و يمكن منع ذلك بمجرّد الإعارة و لذا يجوز له أن يأخذها من غير أن يدفعها إليه المستعير بل مع دفعه لها إليه جاز له أخذها و إن حرم على المستعير بل نقول بعد الإرسال أيضا لا تخرج عن ملكه و يكون الضمان من باب الحيلولة إلّا إذا صارت بحيث يعدّ تلفا و يتولد هنا فرع متعلق بباب الصّيد و هو أنه لو فرض أنه أخذ صيدا فهرب منه فهل يلحق بالمباحات و يكون كما قبل الاصطياد أو باق على ملك الصّائد الأول فيه وجهان بل قولان فعن المبسوط القطع بزوال ملكه عنه لأن الأصل هو الإباحة العامة و إنّما حصل ملكيّته باليد فإذا زالت زالت الملكيّة و عن آخرين بقاؤه على ملك الأوّل بل ربما حكي عن الأكثر حتى في ما لو أرسله بنفسه بل و نوى الإعراض أيضا و مقتضى الاستصحاب الثاني بل ربما يستدل عليه بصحيحة البزنطي عن رجل يصيد الطير يساوي دراهم كثيرة و هو مستوي الجناحين و يعرف صاحبه أو يجيئه فيطلبه من لا يتّهمه قال (ع) لا يحلّ له إمساكه و يرده عليه و نحوها غيرها هذا و الأقوى في صورة الإعراض خروجه عن ملكه و هو مقتضى عموم النّاس مسلّطون فتدبّر و تمام الكلام في محل آخر‌

قوله لأنّ الثمن إنّما هو إلخ

أقول المنافع و إن لم تكن مقابلة بالمال إلّا أنّها ملحوظة في القيمة و زيادة الثمن و هذا المقدار يكفي في صدق كونها مضمونة و من هنا يعرف حال الشروط فإنّه لو فرض شرط الخياطة في عقد فاسد فعمل بالشرط يكون من له الشرط ضامنا لأن في الصحيح و إن لم يكن الشرط مقابلا بالمال إلّا أنه ملحوظ في زيادة الثمن و نقصانه فكأنه مقابل بالمال و لذا اشتهر أن للشرط قسطا من الثمن يعني في اللبّ فتدبّر‌

قوله و يمكن النقض أيضا بالشركة إلخ

أقول ذكر هذا المورد من موارد النقض عجيب إذ لم ينقل فيه الضمان من أحد و إنّما ذكر أنه مقتضى كون التصرّف عدوانا و هذا الوجه جار في جميع موارد القاعدة كما هو واضح‌

قوله و توضيحه أن الصحيح إلخ

أقول هذا الوجه إنّما يتم إذا كان الضمان ناشئا من العقد و مسبّبا عنه بحيث لا مقتضي له غيره إذ حينئذ يصحّ أن يقال إذا لم يكن الصّحيح مقتضيا للضّمان فالفاسد الذي لا أثر له أولى بعدم الاقتضاء و المفروض أنّ سببه منحصر فيه و أمّا إذا كان المقتضي له غير العقد من اليد و التصرّف فلا بد أن يكون عدم الضمان في الصّحيح من جهة اقتضاء العقد للعدم و لا يلزم من اقتضاء الصّحيح للعدم أن يكون الفاسد كذلك كما هو واضح و من المعلوم أن الأمر كذلك بمعنى أن المقتضي ليس هو العقد حسب ما عرفت سابقا أيضا بل الموجب له هو اليد و حينئذ فلا يتم الوجه المزبور و إلى هذا يرجع ما ذكره المصنف (قدّس سرّه) في الجواب بقوله لكن يخدشها أنه يجوز أن يكون إلخ و بالجملة فغاية الوجه المزبور أن العقد الفاسد لا يقتضي الضمان كما أن صحيحه أيضا لا يقتضيه و هذا القدر المشترك لا يكفي في الحكم بالعدم بعد وجود مقتض آخر و هو عموم على اليد‌

قوله فإن قلت إنّ الفاسد إلخ

أقول لا يخفى عدم ملائمة هذا السؤال لما قبله إذ هو فرع تماميّة الوجه المزبور و المفروض أن المصنف (قدّس سرّه) ناقش فيه إلّا أن يقال إنّه ناظر إلى أصل الاستدلال مع قطع النظر عما ذكره من الخدشة‌

قوله قلت ما خرج به المقبوض إلخ

أقول لا يخفى أن الاستئمان و الإذن كانا مقيدين بصحّة المعاملة فلا ينفعان مع الفساد كما في الإذن في الإتلاف في العقود الضمانية كما تقدّم فتدبّر‌

[الثاني وجوب الرد فورا]

قوله على تقدير عدم جواز التصرّف فيه

أقول لا ينبغي الإشكال في عدم جواز التصرّف فيه مع الجهل الدافع و أمّا مع علمه فيمكن الإشكال فيه و إن كان باقيا على ملكه و ذلك للإذن فيه في ضمن التمليك و دعوى أن الإذن مقيّد بالملكيّة و هي غير حاصلة مدفوعة بأن القيد ليس إلّا الملكيّة في اعتبار البائع و هي حاصلة إذ المفروض أنه أنشأها و بنى على كون المشتري مالكا و قد قبل هو أيضا نعم لو كان مقيّدا بالملكيّة الشرعية صح دعوى عدم حصول القيد لكنه ليس كذلك و الحاصل أنّ المقيد بقيد حاصل يكون كالمطلق و الإذن في ما نحن فيه كذلك فإن قيده الملكية الواقعية بحسب اعتبار المتبايعين و المفروض بناؤهما عليها بحسب إنشائهما فإن قلت لم يصدر من البائع إلّا التمليك و قد صار لغوا في حكم الشرع بالفرض فأين الإذن قلت هذا التمليك له حيثيتان فهو إذن من حيثية و تمليك من أخرى و لما كان التمليك محتاجا شرعا إلى صيغة صحيحة و المفروض عدمها فهو غير مؤثر من هذه الجهة لعدم حصول شرطه و أمّا من الحيثية الأخرى فهي غير مشروط شرعا فيجوز العمل به فإن الإذن مؤثر في جواز التصرّف من غير اشتراط بصيغة خاصة فيشمله عموم ما دلّ على جواز التصرّف مع الإذن و طيب النّفس و إذا جاز التصرّف فلا يجب الردّ إلى المالك فضلا عن كونه فوريا نعم لو رجع عن إذنه و طلبه وجب الردّ إليه فورا فتدبّر‌

قوله إنّ مئونة الرد إلخ

أقول على تقدير وجوب الردّ حتى مع علم الدافع يمكن أن يقال بكفاية التخلية ثمّ على فرض كون الردّ واجبا و كون مئونته على القابض إنّما يتم في ما إذا كان هو الناقل له عن مكانه و أما إذا كان في مكان القبض و قد انتقل البائع إلى بلد آخر فلا دليل على وجوب نقله إلى ذلك البلد و كون مئونته على القابض فتدبّر‌

قوله إلّا أنّ يقيد بغيرها إلخ

أقول لا فرق بين الكثيرة و اليسيرة في كونه ضررا إلّا أن يراد بالكثيرة ما يكون فيه إجحاف فتدبّر‌

قوله باعتبار عدم سلامة العوض شرعا

(١١) أقول قد عرفت أن عدم الإمضاء شرعا لا دخل له في رضى المالك إذ القيد هو العوضية في اعتبار المتبايعين و هو حاصل فتدبّر‌

قوله معلّلا بأن قبضه إلخ

(١٢) أقول مقتضى هذا التعليل أن يقول بجواز التصرّف أيضا كما احتملنا فتدبّر‌

قوله إرادة صورة الجهل

(١٣) أقول أي جهل القابض‌

[الثالث في ضمان المنافع المستوفاة]

قوله بناء على صدق المال

(١٤) أقول و حينئذ فيمكن الاستدلال بقاعدة الإتلاف أيضا كما هو واضح‌

قوله مثل قوله (ع) في مقام إلخ

(١٥) أقول ففي موثقة إسحاق بن عمار قال سمعت من يسأل أبا عبد اللّٰه (ع) يقول و قد سأله عن رجل مسلم احتاج إلى بيع داره فمشى إلى أخيه فقال له أبيعك داري هذه و يكون لك أحب إلي من أن يكون لغيرك على أن تشترط لي أنّي إذا جئتك بثمنها إلى سنة تردها عليّ قال (ع) لا بأس بهذا إن جاء بثمنها‌