الإعواز الذي بمعنى كونه مفقودا عرفا و إن أريد العقلي فيهما فهما متّحدان أيضا فالأخصيّة إنّما تتمّ مع التفكيك بإرادة العقلي من إرادة الأوّل و العرفي من الثاني‌

قوله نعم ورد في بعض أخبار إلخ

أقول كحسنة الحلبيّ عن أبي عبد اللّٰه (ع) قال سئل عن الرّجل يسلم في الغنم ثنيان و جذعان و غير ذلك إلى أجل مسمّى قال (ع) لا بأس إن لم يقدر الّذي عليه الغنم على جميع ما عليه أن يأخذ صاحب الغنم نصفها أو ثلثها أو ثلثيها و يأخذ رأس مال ما بقي من الغنم دراهم و يأخذ دون شروطهم و لا يأخذون فوق شرطهم و الأكسية أيضا مثل الحنطة و الشّعير و الزعفران و الغنم و نحوها غيرها ثم إنّ التخيير بين الفسخ و الصّبر في السّلم عند انقطاع المسلم فيه و عدم القدرة عليه هو المشهور و عن الحلي تعيين الصّبر إلى أن يوجد و عن السّيّد العميد أنّ له مضافا إلى الفسخ و الصّبر المطالبة بقيمة المسلم فيه عند الأداء و اختاره في الرّوضة و استحسنه في المسالك و محكي الميسية و مال إليه في الرّياض و يحتمل التخيير بين الصّبر و أخذ القيمة كما نحن فيه من مسألة تعذّر المثل و هو مقتضى القاعدة في كلّ مورد كان له على غيره كلي لم يقدر على إعطائه لأنه مقتضى الجمع بين عموم دليل السّلطنة و عدم جواز التّكليف بغير المقدور و لعلّ نظر المشهور في جواز الفسخ في السّلم إلى أنّه من باب تخلّف الشرط فإنّه اشترط عليه الإعطاء في رأس الأجل و تخلّف فللمشتري خيار تخلّف الشرط لكن لا يخفى أنّ هذا إنّما يتمّ إذا جعل الأجل شرطا له عليه و ليس كلّ مورد كذلك إذ قد يكون الغرض منه مجرّد عدم استحقاق المطالبة قبله كما في أجل النّسيئة و يمكن أن يكون نظرهم في ذلك إلى الأخبار كالحسنة المذكورة و غيرها بدعوى أنّ المراد من نفي البأس عن أخذ رأس ماله في ما بقي ذلك لكن يحتمل أن يكون المراد من ذلك ذلك مع تراضيهما به أو أنه يستحبّ أن لا يأخذ أزيد من رأس ماله كما يدلّ عليه جملة من الأخبار فالمراد جواز المعاوضة عن المسلم فيه بقدر رأس المال نعم يمكن الاستدلال للخيار بصحيحة الحلبيّ عن أبي عبد اللّٰه عليه سلام قال لا بأس بالسّلم في الحيوان إذا سمّيت الذي تسلم فيه فوصفته فإن وفيته و إلّا فأنت أحقّ بدراهمك لكن مقتضى إطلاقها جواز الفسخ بمجرّد عدم الوفاء و إن لم يكن متعذّرا و كيف كان فمقتضى القاعدة جواز المطالبة بالبدل سواء قلنا بجواز الفسخ أيضا أو لم نقل فإنّ جوازه لا يمنع من ذلك إذ الخيار حقّ له لا عليه فلا يلزم باستيفائه فله أن لا يفسخ و يطالب البدل فتدبّر‌

قوله و هذا يستأنس إلخ

أقول يعني أنّ الحكم في باب السّلم إذا علّق على عدم القدرة التي تنزّل على الموضوع العرفي دون العقلي ناسب أن يكون ما هو المناط في المقام أيضا المستكشف من الإجماع ذلك غاية الأمر أنّ الحكم هناك هو التخيير بين الصّبر و الفسخ و هاهنا هو التخيير بين أخذ القيمة و الصّبر فلا يقال إنّ معقد الإجماع إن كان لفظ التعذّر و عدم القدرة فهو أيضا منصرف إلى العرفي كالمذكور في أخبار السّلم و لا حاجة إلى الاستئناس المذكور فإنّهما في التّنزيل على العرفي في حدّ واحد و إن لم يكن المعقد هذا اللّفظ فالقدر المتيقن منه التعذّر العقلي لأنّ كفاية ما عداه يحتاج إلى دليل فتدبّر فإنّ مجرّد المناسبة لا يكفي دليلا على المطلب فالتحقيق ما ذكرنا من أنّ مقتضى عموم السّلطنة جواز المطالبة بالبدل بمجرّد عدم الوجود في البلد و ما بحكمه و أمّا عدم جواز المطالبة بالمثل فيحتاج إلى عدم الإمكان و إلّا فمقتضى عموم السّلطنة أيضا جواز الإلزام بالنّقل و إن احتاج إلى مئونة كثيرة و توقّف على مقدّمات بعيدة فالمناط في جواز الإلزام بتحصيله مجرّد الإمكان كما أنّ مناط جواز المطالبة بالبدل أيضا مجرّد عدم الوجود في البلد بحيث يحتاج تحصيله إلى مدّة و لو يسيرة فتدبّر‌

قوله فكلّ موجود لا يقدح إلخ

أقول هو كذلك إلّا أنّه إذا فرض كون العين التّالفة في غاية العزّة و ممّا لا يرغب في بيعه إلّا لغرض كذائي فالظّاهر اعتبار قيمته في هذه الحالة و لو فرض وجود المثل بهذا الوصف وجب تحصيله فتدبّر‌

قوله و فصّل في ظاهر إلخ

أقول محصّل مناط هذا التفصيل أحد أمرين لأنه إمّا أن يقال إنّ مقتضى عموم دليل السّلطنة جواز المطالبة في كل مكان إلّا إذا استلزم الضّرر فيكون المدار على مكان التلف و فيه أنّه لا وجه لتعيين بلد التلف حينئذ و إمّا أن يقال إنّ مقتضى القاعدة اعتبار بلد التلف إلّا أنّه إذا لم يكن ضرر جاز المطالبة في غيره أيضا و فيه أنّ المناط إذا كان بلد التلف فلا وجه لجواز المطالبة في غيره و مجرّد عدم الضّرر لا يكفي في ذلك إلّا أن يقال إنّ مقتضى الجمع بين عموم السّلطنة و فهم بلد التلف من أدلّة الضّمانات ذلك و فيه ما لا يخفى‌

قوله و ليس في باب الضّمان إلخ

أقول يمكن أن يقال كما أشرنا إليه سابقا إنّ المنساق و المتفاهم عرفا من أدلة الضّمانات أيضا ذلك أي اعتبار بلد التلف أو كل بلد وصل إليه العين و ذلك لأنّ ذلك مقتضى اعتبار المماثلة في الاعتداء و مقتضى البدليّة المفهومة من التغريم فإنّ القيمة إذا كانت مختلفة بحسب الأمكنة فلا بدّ من اعتبار القيمة في المكان الذي كانت العين فيه أو تلفت فيه و انتقلت إلى القيمة فتدبّر‌

قوله لأنّ القيمة حينئذ بدل الحيلولة

أقول لا يخفى ما في هذا الاحتمال لأنّ المفروض سقوط المثل عن الذّمة حينئذ و انقلابه إلى القيمة و هذا بخلاف مسألة بدل الحيلولة فإنّ العين لا تخرج عن ملك مالكها بأخذ البدل فوجه العود إليها هو ذلك و أمّا في المقام فلا معنى لبقاء المثل على ملك المالك في ذمة الضامن خصوصا بعد أخذ القيمة بدلا عنه و دعوى أنّ السّقوط مادامي كما ترى و على فرضه لا وجه لتخصيص الاحتمال بهذا الوجه بل يجري في السّابق أيضا و هو القول بانقلاب المغصوب قيميّا فإنّه يمكن أن يقال أيضا إنّه مادامي بل يمكن أن يقال بجريانه على المختار من بقاء المثل إلى حين الدّفع و دعوى أنّ المفروض تراضيهما على الوفاء بغير الجنس و إلّا فيجوز له الصّبر و عدم الرّضا بأخذ البدل و حينئذ فلا معنى لجواز المطالبة بالمثل بعد ذلك مدفوعة بأنّ في بدل الحيلولة في صورة بقاء العين أيضا كذلك إذ له أن يصبر إلى أن يتمكّن من دفعها و لا يأخذ البدل فأخذه للبدل إنما هو برضاه و التحقيق ما عرفت من أنّ مناط مسألة بدل الحيلولة بقاء المبدل على ملك مالكه و هو غير موجود في ما نحن فيه في شي‌ء من الوجوه فالحقّ عدم العود مطلقا‌

[السابع لو كان التالف قيميا]

قوله فقد حكي الاتفاق إلخ

أقول ظاهر كلماتهم الانقلاب بمعنى اشتغال الذّمة حين التلف بالقيمة و لكن قد عرفت أن مقتضى القاعدة عدم الانقلاب حتى في القيميّات و كون العين في العهدة إلى حال أداء العوض و الخروج عن العهدة و لازم ذلك كون المدار على قيمة يوم الدفع و لا ينافي ذلك كونها قيمية إذ معنى ذلك وجوب القيمة حين الأداء بخلاف المثليّات فإنّ الواجب دفع المثل حينه فيكون‌