للشّراء الّذي هو التملّك بالعوض فيمكن فرض التّمليك على وجه لا يكون بيعا بل الغالب في المعاطاة ذلك إذا لم يكن أحد العوضين من النّقود إذ لا يكون أحدهما موجبا و الآخر غالبا قابلا فتدبّر ثمّ إذا قلنا بجواز القدر المشترك يمكن أن ينشأ التّمليك بالعوض من غير نظر إلى كونه بعنوان التّسالم على المبادلة أو بصرفها و كذا من غير نظر إلى كونها بين المالين أو بين الفعلين أو بالاختلاف فتأمل‌

قوله و لا بدّ أوّلا من ملاحظة إلخ

أقول لا ينبغي التّأمل في أنّ النّزاع في كونها بيعا أو لا و أنّه هل ينعقد بالمعاطاة أو لا إنّما هو في ما إذا قصد التّمليك البيعي و الظّاهر بل المعلوم أنّ صاحب الجواهر لا ينكر ذلك بل كلماتهم صريحة في ذلك و إنّما الإشكال في أنّ حكمهم بالإباحة هل هو في هذه الصّورة و هذا الفرض أو لا بل هو في ما لو قصداها و أنّ الصّورة الأولى بيع فاسد لا يفيد شيئا كسائر البيوع الفاسدة ادّعى صاحب الجواهر أنّ مرادهم بقولهم إنّ المعاطاة تفيد الإباحة إنّما هو في الصّورة الثّانية و حاصل غرضهم أنّ المعاطاة لا تكفي في انعقاد البيع و أنّه لا ينعقد بها نعم الإباحة لا تحتاج إلى الصّيغة بل تكفي فيها المعاطاة و ليس غرضهم من هذا الكلام أنّ الّتي قصد بها البيع تفيد الإباحة فهم في مقام بيان الأسباب و أنّ سبب البيع لا بدّ و أن يكون لفظا بخلاف الإباحة فإنّها لا تحتاج إلى سبب لفظي و ادّعى المصنف أنّ مرادهم من ذلك هو في الصّورة الأولى الّتي نفوا كونها بيعا و أمّا الكركي فنزل الإباحة على الملك المتزلزل بعد الحمل على الصّورة الأولى و الإنصاف أنّ كلماتهم مختلفة فبعضها ناظر إلى ما ذكره الكركيّ كعبارة العلّامة في التّحرير حيث قال الأقوى أنّ المعاطاة غير لازمة لكلّ منهما فسخ المعاوضة ما دامت العين باقية فإنّ هذا الكلام كالصّريح في الملك المتزلزل و يمكن الاستظهار من جملة كلماتهم الأخر و بعضها إلى ما ذكره صاحب الجواهر كعبارة الشّيخ في موضع من المبسوط حيث قال بعد وجوب تقديم الإيجاب على القبول و غيره ممّا يعتبر في البيع فإذا ثبت هذا فكلّ ما جرى بين النّاس إنّما هي استباحات و تراض من دون أن يكون ذلك بيعا منعقدا مثل أن يعطي درهما للخبّاز فيعطيه الخبز أو قطعة للبقلي فيناوله البقل و ما أشبه ذلك و لو أنّ كلّا منهما يرجع في ما أعطاه كان له ذلك لأنّه ليس بعقد صحيح هو بيع فإنّ ظاهر لفظ الاستباحة ما ذكره صاحب الجواهر من فرض كون قصدهما الإباحة كما لا يخفى بل جملة من العبارات المذكورة في المتن قابلة لإرادة هذا المعنى كما سنشير إليه و بعضها ناظر إلى ما ذكره المصنف (قدّس سرّه) كبعض المذكورات في المتن و ممّا ذكرنا ظهر أنّه لا وجه للإيراد على صاحب الجواهر بأنّ مورد النّزاع في كلمات جميع العلماء من العامّة و الخاصّة صورة قصد التّمليك لما عرفت من أنّه لا ينكر ذلك لكن يقول إنّ مرادهم من قولهم إنّها تفيد الإباحة أنّها تفيدها في صورة قصدها في مقام بيان وجوب الصّيغة في البيع و أنّه لا ينعقد بالمعاطاة و أنّ غرضهم من ذلك بيان أنّ الإباحة ليست مثل البيع في الاحتياج إلى الصّيغة و دعوى أنّ محلّ كلامهم المعاطاة المتداولة بين النّاس و أنّها بيع أو إباحة أو لا و المعلوم من الوجدان أنّ ما بأيديهم هي صورة قصد التّمليك مدفوعة بمنع ذلك إذ ليس في كلامهم هذا العنوان بل إنّما ذكروا في مقام بيان شرائط البيع أنّه لا ينعقد بالمعاطاة و يحتاج إلى الصّيغة و إلّا فلم يعنون أحد منهم المعاطاة مستقلّا ليبحث عن حالها إلّا المصنف نعم يرد على صاحب الجواهر ما أشرنا إليه من أنّ الظاهر من بعضهم أنّ المعاطاة المقصود بها البيع تفيد الإباحة بعد عدم إفادتها الملك إمّا لتضمّنها الإباحة أيضا من باب تعدّد المطلوب فتكون إباحة مالكيّة و إمّا تعبّدا شرعيّا حسب ما يظهر في ما سيأتي فدعوى أنّ مراد الجميع صورة قصد الإباحة دون التّمليك في غير محلّها و كيف كان فلا فائدة مهمّة في بيان هذا المطلب بل اللّازم ذكر كلّ واحد من الصّور المتصوّرة و بيان حكمه‌

قوله لكن بعض المعاصرين

أقول هو (ص) الجواهر حسب ما عرفت‌

قوله بل لا يكاد يوجد إلخ

أقول قد عرفت أنّ ظاهر العبارة المتقدّمة من المبسوط ذلك و أنّ جملة من الكلمات الآتية قابلة للحمل عليه‌

قوله و في أنّ محلّ الخلاف إلخ

أقول الإنصاف أنّه يمكن أن يقال إنّ مراد الشّيخ من قوله فإنّه لا يكون بيعا أنّه لا يمكن شرعا أن يتحقّق البيع بهذا و من قوله و إنّما يكون إباحة أنّه يمكن تحقّقها بهذا لا أنّ الصّورة الواقعة في الخارج و إن قصد بها البيع تفيد الإباحة و قوله أخيرا و أمّا الإباحة بذلك إلخ معناه و أمّا تحقّق الإباحة بذلك فهو مجمع عليه يعني أجمعوا على أنّ إنشاء الإباحة لا يحتاج إلى اللّفظ بخلاف البيع فإنّها لا ينعقد إلّا به و العبارة المتقدّمة من المبسوط تصلح قرينة على ما ذكرنا من الحمل مضافا إلى أنّ ظاهر كلامه الإباحة المالكيّة دون الشّرعيّة التعبّديّة و ممّا ذكرنا ظهر أنّ الّذي ينفع المصنف إثبات أنّ حكم الشّيخ بالإباحة إنّما هو في خصوص الصّورة الّتي نفى كونها بيعا و إلّا فكون النزاع في كونها بيعا أو لا مختصّا بما إذا قصد التّمليك ممّا لا إشكال فيه و كذا الكلام في سائر العبادات الآتية فإنّ اللّازم عليه بيان أنّ مورد حكمهم بالإباحة هو نفس المورد الّذي حكموا بعدم كونه بيعا و إلّا فلا ينكر صاحب الجواهر و لا غيره كون محلّ النّزاع في البيعيّة هي صورة قصدها و من ذلك يظهر أن ذكره الشواهد على كون مرادهم من المعاطاة في العبارات المذكورة المعاطاة بقصد التّمليك ممّا لا ينفعه و كان اللّازم أن يبيّن اتّحاد مورد نفي البيعيّة و الحكم بالإباحة‌

قوله و لا ينافي ذلك قوله إلخ

أقول وجه توهّم المنافاة أنه لو كان مراده صورة قصد البيع لم يكن وجه للحكم بعدم كونه من العقود الفاسدة بعد عدم تحقّق البيع فيعلم من هذا أنّ مفروضه صورة قصد الإباحة و وجه عدم المنافاة أنّ الفساد من حيثيّة البيع لا ينافي الصّحّة من حيث الإباحة فغرض الحلّي أنّه ليس من العقود الفاسدة مطلقا بل هو صحيح بلحاظ إفادته الإباحة قلت الإنصاف أنّ عبارة السّرائر لا تقبل الحمل الّذي ذكرنا في عبارة الخلاف لمكان هذه الفقرة أعني قوله و ليس هذا من العقود الفاسدة إذ لو كان مراده أنّ البيع لا ينعقد بالمعاطاة و الإباحة تنعقد بها لم يكن وجه لتوهّم كونها من العقود الفاسدة حتّى يدفعه بهذا القول إلّا أن يقال يمكن دعوى أنّ مراده أنّه لو أريد بها البيع يكون من العقود الفاسدة و أمّا إذا قصد بها الإباحة فلا يكون مثل صورة قصد البيع في كونه من العقود الفاسدة فتأمل‌

قوله و قال في الغنية إلخ

أقول هذا كالصّريح في إرادة كون ما نفى كونه بيعا مفيدا للإباحة لمكان قوله فإنّ ذلك ليس ببيع و إنّما هو إباحة إلخ‌

قوله على التّأويل الآخر

أقول التّأويل الأوّل هو ما ذكره قبل ذلك حيث قال و للجهالة بالمبيع نهى (صلى اللّه عليه و آله و سلم) عن بيع الحصاة على أحد التّأويلين و هو أن‌