بالغصب فعلى قول الأصحاب من أن المشتري إذا رجع عليه بالسلعة لا يرجع على الغاصب بالثمن مع وجود عينه فيكون قد ملك الغاصب مجانا لأنه بالتسليم إلى الغاصب ليس للمشتري استعادته من الغاصب بنص الأصحاب انتهى‌

قوله فيشكل الأمر من جهة خروجه إلخ

أقول لا يضرّ ذلك لأنه يشمله العمومات من قوله أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و الناس مسلطون و المؤمنون و نحوها و دعوى انصرافها إلى العهود كما ترى فهو نوع من العقد بل من التجارة إذ ليست إلّا الاكتساب و يصدق في المقام و لا يلزم في المعاوضة المالية أن يكون المبادلة بين المالين من حيث الملكية بل قد يكون من حيث الإباحة من أحد الطرفين أو كليهما حسب ما عرفت سابقا فلا وقْع لهذا الإشكال أصلا و التحقيق أنها معاوضة مستقلة و ليست داخلة تحت الصلح لعدم اعتبار معنى التسالم المعتبر فيه فيها و الحق أنّها لازمة من الطرفين‌

قوله حيث إن ماله باق على ملكه فهو مسلط عليه

أقول مقتضى السلطنة على المال لزوم الإباحة المفروضة لا جوازها لأنه إذا كان مسلطا على ماله و قد أباحه بعوض فيلزم أن تكون نافذة فتدبر‌

قوله لأصالة التسلط

أقول قد عرفت ما فيها مع أنها لا تقبل المعارضة مع العموم فلا وجه للتمسك بها بعد وجوده فتدبر‌

[التنبيه الخامس في حكم جريان المعاطاة في غير البيع من العقود و عدمه]

قوله الخامس في حكم جريان إلخ

أقول مجمل الكلام في ذلك أن مقتضى ما هو التحقيق من شمول العمومات العامة و الخاصة بكل عنوان للمعاملات الفعلية كالقولية و كون المعاطاة على طبق القاعدة جريانها في جميع العقود جائزة كانت أو لازمة إلّا ما قام الإجماع فيه على اعتبار الصّيغة الخاصة كالنكاح و التحليل و نحوهما و حينئذ فإن لم يتم الإجماع المدّعى على اعتبار اللفظ في لزوم المعاملات و أن المعاطاة غير لازمة أو تم لكن لا كلية بل في الجملة و في خصوص البيع و الإجارة فنحكم بالصحة و اللزوم أيضا في ما كان لازما و إلّا فنحكم بالصحة و الجواز إلّا في ما كان الجواز منافيا لحقيقته عرفا كالرهن من طرف الراهن حيث إن الوثاقة لا تحصل إلّا مع كونه لازما من طرفه فلا بد من الحكم ببطلان المعاطاة فيه بعد تمامية الإجماع على اعتبار اللفظ في اللزوم أو كان مما ينافيه الجواز شرعا و إن لم يكن منافيا لحقيقته كالوقف بناء على ثبوت كون لازمه الشرعي اللزوم ففيه أيضا لا يجري المعاطاة على الفرض المزبور هذا و إن قلنا إن المعاطاة على خلاف القاعدة فلا بد في جريانها في غير البيع من وجود الدليل و قد عرفت أنّ العمدة في دليلها حينئذ السيرة فيختص الحكم بالصحة بكل مورد وجدت السيرة و الظاهر وجودها في جملة من المعاملات كالإجارة و نحوها فيقتصر عليهما و يحكم بالبطلان في ما عداها هذا و لكن الحقّ ما عرفت من شمول العمومات و الصحة في الجميع إلّا ما ذكرنا‌

قوله عمله و استحق الأجرة

أقول يعني الأجرة المسماة و قوله لم يجز له العمل يعني بعنوان الإجارة أو مطلقا لكن في خصوص ما كان مستلزما للتصرف في عين من أعيان أموال المستأجر و من ذلك يظهر اندفاع ما أورده عليه المصنف بقوله لأن فساد المعاملة إلخ‌

قوله و فيه أن معنى جريان إلخ

أقول لا وقْع لهذا الإشكال إذ للمحقق الثاني الالتزام بذلك و عدم وجدان المصرح به مضافا إلى عدم دلالته على عدم الوجود غير مضرّ خصوصا مع أن في البيع أيضا كذلك لعدم وجدان من صرح بالملك الجائز قبل المحقق الثاني فتدبر‌

قوله لأن الظاهر ثبوت أجرة إلخ

أقول فيه منع لأنه إذا كان عالما بالفساد فقد أسقط حرمة عمله فلا يستحق أجرة فالحكم بثبوت الأجرة كاشف عن الصحة كما ذكره المحقق‌

قوله و أما مسألة الهبة فالحكم إلخ

أقول حاصل الإشكال أن في الهبة لا يمكن جريان المعاطاة على مذاق المحقق الثاني لأنه قائل بأنها مفيدة للملك مع أن إجماعهم كاد أن يكون محققا على عدم حصول الملك فيها إلّا بالإيجاب و القبول اللفظين فجريان المعاطاة في الهبة إنّما يتم على القول بكونها مفيدة للإباحة و هو خلاف مذهب المحقق هذا و لكنك خبير بعدم خصوصية للهبة في ما ذكره من التوقف في إفادة الملكية على الإيجاب و القبول و الإجماع المذكور لو تم فلا اختصاص لها بل يجري في البيع أيضا و التحقيق عدم تماميته فللمح الثاني أن يختار فيها أيضا مذهبه من إفادتها الملك الجائز‌

قوله فتأمل

أقول لعل وجهه أن مجرد عدم معروفية الجواز فيه غير مانع و لا يكون دليلا على كون بنائه شرعا على اللزوم بأن يكون من لوازمه هذا مع أن القبض عند بعضهم شرط في اللزوم فيكون الوقف قبله صحيحا جائزا و التحقيق جريان المعاطاة فيه أيضا كسائر العقود من غير فرق و لا يبعد دعوى السيرة أيضا فيه في الجملة فتدبّر‌

[التنبيه السادس في ملزمات المعاطاة على كل من القول بالملك و القول بالإباحة]

قوله اعلم أن الأصل إلخ

أقول لا يخفى أن هذا الأصل إنّما ينفع مع قطع النظر عن الإجماع على الجواز في الجملة و اشتراط اللزوم بالصيغة و المفروض في المقام إنّما هو بعد الإجماع المزبور إذ الكلام في الملزمات و الملزم فرع ثبوت الجواز و معه لا يتم من الوجوه الثمانية إلّا استصحاب الملكية منها إذ لا يجوز التمسك بالعمومات بعد كون المورد خارجا عنها من أول الأمر فإن قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ إن كان شاملا للمقام أفاد اللزوم من الأول و أما إذا فرض خروجه عنه فلا وجه للتمسك به لما بعده حسب ما بيّنه المصنف (قدّس سرّه) في مسألة خيار الغبن حيث قال لا يجوز التمسك به لإفادة فورية الخيار و لو كان له عموم أزماني على التفصيل المذكور هناك و بالجملة لا يجوز التمسك بالعمومات بعد كونها مخصصة بالإجماع على الجواز حين الانعقاد كما هو المفروض نعم لو شك في ملزم من أول الأمر بحيث يرجع إلى الشك في أصل التخصيص صح التمسك بها كما إذا كان أحد الطرفين دينا في ذمة أحد المتعاطيين هذا و أما استصحاب الملكية فلا مانع من التمسك به في حدّ نفسه لكنه معارض باستصحاب بقاء الجواز الثابت من أول الانعقاد و هذا الاستصحاب حاكم على الأول إلّا أنه من الشك في المقتضي فإن لم نقل بحجيته لزم التمسك بالأول و إلّا فمقتضى القاعدة الأخذ بالثاني و الحكم بالجواز إلى أن يعلم المزيل هذا كله على القول بالملك و أما على القول بالإباحة فمقتضى أصالة بقائها اللزوم إلّا أن مقتضى أصالة بقاء السلطنة على المال و أصالة بقاء الجواز الجواز و الثاني حاكم على الأول على ما ذكره المصنف (قدّس سرّه) لكن كلاهما من الشك في المقتضي‌

قوله لقاعدة تسلّط الناس إلخ

(١١) أقول لا يخفى أن مقتضى العمومات اللزوم و لو على القول بالإباحة إن أغمضنا عما ذكرنا من كونها مخصصة بل مقتضى عموم الناس أيضا ذلك حسب ما أشرنا إليه سابقا فإن لازم السلطنة على المال نفوذ تصرفه فيه و لا فرق في التصرف بين كونه ناقلا أو مبيحا مجانا أو بعوض إذا كانت الإباحة المذكورة مبنية على اللزوم بحسب قصده كما هو المفروض‌