إلّا أن يقال إنّ الإباحة في المقام ليست مالكية بل شرعية لأن المفروض أن المالك قصد الملك لا الإباحة و الشّارع ما أمضى ذلك و إنّما أمضاه إباحة و حينئذ لا يجوز التّمسك بشي‌ء من العمومات لأن المفروض خروج المورد منها و دليل الصحة إنّما هو الإجماع و السيرة فمع الشك في الجواز و اللزوم المرجع قاعدة السلطنة و مع الإغماض عنها أصالة بقاء الإباحة على ما ذكره المصنف (قدّس سرّه) فما ذكرنا من جواز التمسك بالعمومات على الإباحة أيضا إنّما يتم إذا كان قصد المتعاطيين ذلك على ما حمل (ص) الجواهر كلام القوم عليه فتدبر‌

قوله و لو سلم جريانها

أقول لعل وجه التشكيك كونه من باب الشك في المقتضي لكن لا يخفى أن أصالة بقاء السلطنة أيضا كذلك فتدبر‌

قوله أما على القول بالإباحة فواضح لأن إلخ

أقول يعني مع قطع النظر عن الإجماع أيضا و لا يخفى أنه لا فرق بين القولين في أن مقتضى القاعدة عدم الضمان إذ كما أنه على الإباحة تلفه من مال مالكه و لم يحصل ما يوجب الضمان كذلك على القول بالملك يكون تلفه من مال من كان التلف عنده و لا وجه لضمانه ماله الذي تلف في يده و كما أنه على الثاني لو ثبت بقاء الجواز و الفسخ يكون لازمه الضمان كما في الفسخ بالخيار مع تلف العوضين أو أحدهما فكذا على الأول إذ لو قلنا بجواز الفسخ يكون لازمه الضمان إذ هو مقتضى انحلال المعاملة و صيرورتها كالعدم فإن مقتضى استرداد المالين مع تلفهما إعطاء البدل و بالجملة لا فرق بين فسخ المعاملة المفيدة للملكية و المفيدة للإباحة فاللازم على القولين إثبات بقاء الجواز و عدمه بعد فرض كونه ثابتا من أول الأمر و لما كان القدر المتيقن جواز استرداد العين و بعبارة أخرى أخذها و ردّها فلا يمكن الحكم به بعد التلف سواء في ذلك القول بالملك و القول بالإباحة و ليس المورد مما يمكن فيه استصحاب الجواز لعدم العلم به سابقا لما عرفت من كون القدر المعلوم جواز استرداد العين و لا يمكن بقاؤه بعد التلف و إن شئت فقل إن الشك في بقاء الموضوع لأنا لا نعلم أن موضوع الجواز المعاملة أو أخذ العين و استردادها هذا مع تلف العينين و أما مع تلف إحداهما فالحال كما مر من حيث إن المدار على ثبوت الجواز و عدمه و إن القدر المعلوم صورة إمكان تراد العينين من غير فرق بين القولين إلّا أنه في هذه الصّورة يمكن الرجوع إلى عموم دليل السلطنة بناء على القول بالإباحة و إثبات الجواز به بخلافه على القول بالملك فتدبر‌

قوله فإن الجواز فيه هنا

أقول هذا ظاهر في دعوى معلومية كون الجواز في المقام بهذا المعنى مع أنه لا دليل عليه فالأولى ما ذكره أولا و آخرا من أنه القدر المعلوم و أن الشك في ثبوت الأزيد كاف في عدم جواز الاستصحاب إمّا لعدم العلم بالمستصحب حيث إن الجوازين متغايران و إمّا لعدم العلم بالموضوع حسب ما أشرنا آنفا‌

قوله لأصالة بقاء سلطنة المالك إلخ

أقول الأولى التمسك بعموم القاعدة لا الأصل إذ لا مجرى له مع وجود العموم و لا مانع من التمسك به و حينئذ فلا تعارضه أصالة البراءة عن الضمان لأنه دليل اجتهادي‌

قوله حاكمة على أصالة إلخ

أقول و ذلك لأن الشكّ في الضمان ناشى‌ء عن الشك في السلطنة لكن لا يخفى أن الضمان فرع جواز التراد لا مجرد السلطنة على التصرف فأصالة بقاء السلطنة إنّما تنفع إذا لوحظت من حيث كونها سلطنة على جميع التصرفات الّتي منها التراد و إلّا فليس من آثار مطلق السّلطنة على العين الموجودة ضمان بدلها كيف و هي متحققة من أول الأمر و لا يقتضي الضمان فهو متفرع على الاسترداد و حل عقدة المعاملة فلا بد أن يقال الأصل بقاء السلطنة على الاسترداد و حل العقد و لازم ذلك الضمان فإن قلت فعلى هذا على القول بالملك أيضا يمكن أن يقال الأصل بقاء السلطنة على الاسترداد الثابت قبل التلف و لازمه الضمان قلت نعم و لكن لا يجري الأصل المذكور على القول بالملك لأن المتيقن من السلطنة على ذلك بعد فرض خروج العين عن ملكه صورة بقاء العينين و بعبارة أخرى المتيقن السّلطنة على ردّ العوض و استرداد المعوض و لا يمكن ذلك قبل تلف إحداهما و هذا بخلاف القول بالإباحة فإن السلطنة على أنحاء التصرفات ثابتة من حيث كونه باقيا على ملكه يتصرف فيه كيف شاء و منها حل عقد المعاملة الواقعة عليه فتأمل‌

قوله مع أن ضمان التالف إلخ

أقول حاصله أن العلم الإجمالي بالضمان على أحد الوجهين يمنع من جريان أصل البراءة فتبقى أصالة بقاء السلطنة بلا معارض و لكن لا يخفى أن هذا إذا لم تكن إحدى الخصوصيتين مخصوصة بتحققها سابقا و إلّا فالأصل بقاؤها كما في المقام حيث إنه في السابق أعني قبل تلف إحدى العينين لم يكن ضمان المثل أو القيمة بل كان الضمان بالبدل الجعلي فالأصل بقاء عدم الضمان بالبدل الحقيقي بل بقاء الضمان بالبدل الجعلي و بعبارة أخرى أصل البراءة عن الضمان الحقيقي لا معارض له فلا يضر العلم الإجمالي في المقام فتدبر‌

قوله هذا مضافا إلى ما قد يقال إلخ

أقول حاصله أنّ أصل البراءة غير جار لمكان وجود عموم الناس مسلطون في مورده فإنه يدل على سلطنته على المال التالف بمطالبة بدله الحقيقي أعني المثل أو القيمة كما أن مقتضاه في الطرف الآخر الموجود أخذ نفسه فمع وجود الدليل الاجتهادي لا يبقى مورد للأصل هذا و لكن إجراء قاعدة السلطنة بالنسبة إلى المال التالف مشكل و لهذا لم يذكروا من جملة أدلة الضّمان قوله (ع) الناس مسلطون ثم لا حاجة في نفي أصل البراءة ثم إلى إجرائها في المال التالف بل يكفي جريانها في المال الموجود فإن مقتضاه ضمان المال التالف حسب ما عرفت و الحاصل أن التمسك بعموم الناس لإثبات أخذ المال الموجود يكفي في المطلب إذ هو دليل اجتهادي و معه لا يجري أصل البراءة ثم إذا أجرينا القاعدة في المال التالف فاللازم الحكم بعدم اللزوم في صورة تلف العينين أيضا على القول بالإباحة فلا وجه لما ذكره سابقا من وضوح عدم بقاء الجواز فتدبر‌

قوله و هو ضعيف

أقول بل لا وجه له‌

قوله و الظّاهر أنّ الحكم كذلك إلخ

أقول حاله حال تلف إحدى العينين على القول بالإباحة فيمكن الحكم بالجواز لقاعدة السّلطنة بالنسبة إلى العوض الموجود و لعله إليه أشار بقوله فافهم‌

قوله فيستصحب

أقول لا وجه لهذا الاستصحاب إذ المفروض سقوط الجواز بنقل العين فبعد العود الأصل بقاؤه على السقوط إلّا أن يقال إنّ العود بالفسخ يكشف عن عدم سقوطه بالنقل و هو كما ترى‌

قوله فالموضوع غير محرز

(١١) أقول بل المستصحب معلوم الزوال كما عرفت‌

قوله لعدم تحقق جواز التراد إلخ

(١٢) أقول فيه منع كيف و تحقق المعاملة معلوم و لو على القول بالإباحة فدعوى أن المحقق بقاء السلطنة بالنّسبة إلى المالك الأول و محصّله‌