المنكر محسوبا عليهما حيث إنّه أيضا مشترك بينهما و أنت خبير بأنّ الأولى في الدّفع أن يقال إنّ الشارع لم يأذن للغاصب و لم يقرّره على حسب ما أراده من كون المأخوذ مالا لخصوص المقرّ له بل إنّما قرّره في مجرّد عدم الأخذ منه قهرا عليه و إنّما أذن له في الظاهر في عدم الدّفع و أمّا إذنه و تقريره في كون ذلك من مال المقرّ له فلا دليل عليه أصلا فإذا كان المأخوذ من المال المشترك بين المقرّ و المقرّ له كما هو مقتضى الإقرار فاللازم احتسابه عليهما معا و هذا واضح جدّا‌

قوله و أمّا مسألة الإقرار بالنّسب إلخ

أقول يمكن أن يقال فتوى المشهور في كلّ من المقامين على القاعدة و الفرق بينهما أنّ في المقام التلف للمال المشترك على حسب إقرار المقرّ مستندا إلى يد المنكر حيث إنّه أثبت اليد على النّصف الذي ثلثه مشترك بين المقرّ و المقرّ له فيكون محسوبا عليهما و في مسألة الإقرار بالنّسب ليس مستندا إلى اليد بل هو من جهة مجرّد إنكار المنكر لخصوص حصّة المقرّ له و إلّا فلا أثر لليد لأنّ المفروض كون المال تركة للميّت و لا يد لأحد عليها غيره و حينئذ فنقول إنّ المقرّ له معترف بأنّ للمقرّ ثلث التّركة إذا كانوا ثلاثة إخوة مثلا فلا بدّ أن يصل إليه حصّته و القدر التالف إنّما تلف على خصوص المقرّ له من جهة عدم اعتراف الأخ المنكر بكونه وارثا و إلى ذلك أشار في الجواهر حيث قال بعد العبارة التي نقلناها في بيان الفرق بين المقامين أو يقال إنّ المأخوذ في الأوّل قد كان بسبب شرعيّ يعمّ الشريكين و هو اليد بخلاف الثاني فإنّه قد أخذ بسبب يخصّ الأخ المنكر و هو إقراره بإخوة من أنكره و ذلك أمر يخصّ لأخ المنكر دون الأخ المقرّ الذي قد اعترف الثلاثة بإخوته و لم ينقص المال بسبب شرعيّ يعمّه بل كان ذلك بأمر يخصّ خصوص المتخاصمين و هو الإقرار من أحدهما بالآخر و إنكار الآخر إيّاه و ذكر في باب الصّلح أيضا ما يفيد ذلك و كذا في باب الإقرار بالنّسب فراجع و توجيه فتوى الفقهاء بذلك أولى من دعوى كون مستندهم الروايات لأنّها ليست صريحة في ذلك كما لا يخفى فإنّ قوله (ع) يلزمه ذلك في حصّته ساكت عن كيفيته و أنّ الضّرر وارد على خصوص المقرّ له أو عليهما إذ الرّواية إنّما يكون بصدد بيان أنّ ذلك ليس في تمام المال حتّى في حصّة من لم يعترف بذلك بل هو في حصّة المقرّ له فقط و أمّا أنّه هل يدفع الزائد عن حصّته أو يحصل الضّرر عليهما فلا يستفاد منه (قدّس سرّه) فتدبّر و أمّا الرّواية الثانية فعدم دلالتها أظهر كما لا يخفى و كان الأولى تبديلها بمرسلة الصّدوق و هي إن شهد اثنان من الورثة و كانا عدلين أجيز ذلك على الورثة و إن لم يكونا عدلين ألزما ذلك في حصّتهما‌

قوله (ع) و كذلك إن أقرّ اثنان من الورثة و كانا عدلين و إن لم يكونا عدلين إلخ

أقول الظاهر أنّ النسخة غلط إذ في الوسائل هكذا و إن أقرّ اثنان من الورثة و كانا عدلين أجيز ذلك على الورثة و إن لم يكونا عدلين إلخ‌

[القول في بيع ما يقبل التمليك و ما لا يقبله]

قوله إطلاق مكاتبة الصّفار المتقدّمة

أقول من حيث إنّ قوله (ع) لا يجوز بيع ما ليس يملك و قد وجب الشراء على ما يملك شامل لما إذا كان عدم الملك من جهة كونه غير قابل لأجل كونه وقفا هذا إذا كان الجواب ناظرا إلى الكلية و أمّا إن حملناه على الجواب عن خصوص مورد السّؤال فيمكن الاستدلال به من حيث ترك الاستفصال عن كون البعض الذي ليس له ملك للغير أو وقف مثلا‌

قوله ممنوعة

أقول لما أشرنا إليه من كون قوله (ع) لا يجوز بيع إلخ ظاهرا في الكليّة لا جوابا عن خصوص المورد و على فرضه أيضا فالانصراف لا وجه له هذا مع احتمال أن يقرأ ليس يُملك بالبناء للمفعول و معه يصير الدلالة أظهر و كذا إرادة الكلية فتدبّر‌

قوله بل لا مانع من جريان إلخ

أقول يعني لا مانع من التّمسك بالعمومات و قد بيّناه في المسألة المتقدّمة‌

قوله عدا ما يقال من أنّ التراضي إلخ

أقول قد أشرنا سابقا إلى أنّ وقوع التراضي على المجموع ليس من باب التقييد بل من باب تعدّد المطلوب نظير تخلّف الشرط و الوصف فإنّ الرّضا فيهما و إن كان بالمشروط و الموصوف إلّا أنّه لما كان على وجه تعدّد المطلوب له يوجب التخلّف إلّا الخيار فكذا في المقام و أمّا التنظير بالشرط الفاسد حيث حكموا بكونه مفسدا ففيه أوّلا أنّ التحقيق خلافه و ثانيا يمكن الفرق بأنّ العقد مقيّد به لا بمعنى أنّه مقيّد بالشرط بمعنى الملتزم ليلزم منه بطلان العقد مع تخلّف الشرط الصّحيح أيضا بل بمعنى كونه مقيّدا بالالتزام به ففي الشروط الصّحيحة القيد و هو الالتزام حاصل لأنّ المشروط له مالك لذلك الشرط على الشارط حيث إنّ المفروض أنّ الشارع أمضى ذلك الالتزام بخلاف الشروط الفاسدة فإنّ القيد فيها غير حاصل إذ لا يحصل ملكية المشروط لذلك الشرط و إذا لم يحصل القيد لم يحصل المقيّد مثلا إذا قال بعتك كذا بكذا بشرط أن تشرب الخمر فالعقد مقيّد بالتزام شرب الخمر و سلطنته عليه و المفروض أنّ الشارع لم يمض هذا الالتزام و لم يجعل للمشروط له سلطنة على الشرب و لم يحكم بمالكيته لهذا الفعل على المشروط عليه و إذا كان العقد مقيّدا بهذا كان اللازم بطلانه و هذا بخلاف الشّروط الصّحيحة فإنّه يملك عليه ذلك غايته عدم إيجاده في الخارج و القيد ليس وجود المشروط في الخارج بل ملكية المشروط له ذلك فهو حاصل و أمّا في الأجزاء فلا تقييد أصلا فلا وجه لكون تخلّفها مفسدا و هذا الوجه الذي ذكرنا من الفرق و إن كان محلّا للمناقشة إلّا أنّه صالح لأن يكون محطّا لنظر القائلين بكون الشرط الفاسد مفسدا دون تخلّف الشرط الصّحيح و أمّا الكلام في باب الشروط فراجع ما ذكرناه هناك و الغرض أنّه لا ملازمة بين كون الشرط الفاسد مفسدا و بين البطلان في ما نحن فيه و أنّه يمكن الفرق بحسب القاعدة أيضا مضافا إلى النصّ و الإجماع فتدبّر‌

قوله نعم ربما يقيّد الحكم إلخ

أقول يعني الحكم بالصّحة و لا يخفى أنّ لازم هذا القائل أن يحكم بالبطلان في المسألة المتقدمة أيضا في صورة العلم بناء على القول ببطلان الفضوليّ و كذا على القول بصحّته إذا علم عدم الإجازة بل مع عدم الرّجاء بحصولها و ذلك لاشتراك وجه البطلان و هو الإفضاء إلى الجهل بالثمن عند التقسيط نعم إذا كان عالما بأنّ البعض مال الغير لكنه كان واثقا بحصول الإجازة يمكن الحكم بالصّحة لأنّ المعاملة بحسب الظاهر واقعة على المجموع و المدار على معلوميّة ثمنه و أمّا في الصّورتين المتقدّمتين فالمعاملة كأنّها واقعة من الأوّل على خصوص ماله و ثمنه مجهول ثمّ