ذلك يجوز بعنوان الغرامة أيضا مدفوعة بأنّ لسان القاعدة إذا صارت مجملة ساكتة عن الكيفيّة كما هو المفروض فالقدر المتيقّن هو ما إذا كان بعنوان أحد المعاملات مع أنّه يمكن معه التّمسك بعموم لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً إلّا أنه إذا دلّ النقل أو العقل على جواز أكل مال الغير في مقام حفظ النفس لا يقال بجواز ذلك لا بعنوان التجارة بل غايته أنّه يجبر المالك على بيعه أو يشترى من وليّه الّذي هو الحاكم الشرعي إذا أمكن ذلك و يؤيّد ذلك أنه جمع بين حقّي المالك و الغاصب إذ مقتضى جواز الأخذ بعنوان الغرامة بقاء العين على ملك مالكها أيضا فيلزم دفع الغاصب العوض مع عدم صيرورة المعوّض ملكا له هذا مضافا إلى استلزامه الجمع بين العوض و المعوّض و هذا بخلاف ما إذا قلنا بأن اللازم إجباره على شراء العين أو المصالحة معه ثمّ إنّ ما ذكرنا من أنّ مقتضى قاعدة السّلطنة جواز مطالبة البدل إنّما هو في الجملة كما إذا كانت المدّة كثيرة جدّا و أمّا في غيرها فلا نسلّم ذلك بل مقتضاها جواز الإلزام بتحصيل المال في أقرب الأزمنة بمعنى السّعي في التحصيل لا أزيد من ذلك كيف و إلّا لزم جواز أخذ البدل في كلّ مورد يحتاج دفع ماله أو إعطاء حقّه الكلي إلى مُضي زمان أو المشي إلى مكان و ليس كذلك جزما بل لا يخلو أصل الحكم من إشكال لإمكان دعوى عدم استفادة أخذ البدل منها أصلا فإن أمكن السّعي فعلا في تحصيله وجب و إلّا وجب الصّبر إلى أن يحصل غاية الأمر لزوم الضّرر في بعض الفروض و يمكن تداركه بأخذ الأجرة إن كان له أجرة و إلّا فلا أ لا ترى أنّه لو عثر على الغاصب بعد مدّة من زمان الغصب ليس له مطالبة تدارك ضرر الصّبر في تلك المدّة الماضية فتدبّر و بالجملة بعد كون المفروض عدم صدق التلف عرفا فلا يشمله أدلّة الضمانات حتى قوله (صلى اللّه عليه و آله و سلم) على اليد لما عرفت من أنّ المنساق منه وجوب البدل عند التلف و أمّا قاعدة الضّرر و السّلطنة فهما على فرض دلالتهما على جواز مطالبة البدل ساكتان عن كون ذلك على وجه الغرامة أو على وجه جواز الإجبار على المعاملة و مقتضى القاعدة الثاني حفظا للقواعد مهما أمكن مع أنه القدر المتيقّن في مقام العمل فإنّ المالك إذا اختار الصّبر إلى زمان الحصول فلا كلام معه و إلّا فلا يجوز أن يأخذ مالا آخر غير ماله إلّا برضا صاحبه أو بوجه شرعي و هو كونه بعنوان المعاملة فتدبّر‌

قوله و يؤيّده أنّ فيه جمعا إلخ

أقول قد عرفت آنفا أنّ مقتضى الجمع بين الحقّين إلزام الضّامن بالشراء مثلا لا أخذ البدل قهرا عليه بلا عوض كيف و هو ضرر عليه مع عدم تلف المال عنده فتأمل‌

قوله ثم الظاهر عدم اعتبار إلخ

أقول لا يخفى أنّ هذا ليس مطلبا آخر بل هو نفس الوجه الأخير الذي أيّده بأنّ فيه جمعا بين الحقّين كما أنّ تعبير البعض بالتعذّر هو نفس الوجه الأوّل و هو اليأس من الوصول فلا وجه للتكرار فتدبّر‌

قوله فتأمل

أقول لعلّ وجهه أنّ أصالة عدم السّلطنة لا تعارض عموم الناس المقتضي لجواز مطالبة المالية بأخذ البدل قبل زمان إمكان الوصول مع أنّ في ذلك الزمان ليس له السّلطنة على الإلزام بالردّ و إنّما له السّلطنة على الإلزام بالاشتغال بالتّحصيل بل قد لا يمكن الاشتغال به أيضا إلّا بعد مُضي مدّة و الحاصل أنّ الكلام في جواز المطالبة في أثناء المدّة التي يحتاج إليها في تحصيل الوصول و مقتضى عموم النّاس ذلك و لا يجري الأصل المذكور و على فرضه لا يقاوم العموم‌

قوله ثمّ إنّ ثبوت القيمة إلخ

أقول و السّرّ فيه أنّه لم يحصل الانتقال إليها بمعنى اشتغال الذمة بها بخلاف صورة التلف لكن هذا إنّما يتمّ في غير مثل الغرق و السّرق و نحوهما ممّا يعدّ تلفا عرفا و إن كانت العين موجودة حقيقة فإنّ مقتضى أدلّتها حصول شغل الذّمة بالقيمة بناء على مذهب المشهور فحينئذ يمكن أن يقال يجوز للضّامن أن يطالب بتفريغ ذمّته فيكون ذلك حقّا له أيضا فتدبّر‌

قوله و لعلّ الوجه فيه إلخ

أقول بعد وجود الإجماع و ظهور أدلّة الغرامات في الملكية لا وجه لهذا التعليل عنده بالفرض كما يظهر من بيانه فتدبّر‌

قوله لاحتملنا أن يكون مباحا إلخ

أقول و لا وقْع لهذا الاحتمال أصلا إذ مع القيدين يجري هذا في التلف الحقيقي أيضا ثم إنّ في صورة صدق التلف عرفا يكون الدّليل الدالّ على الغرامة واحدا بالنّسبة إلى التلف الحقيقي و الحيلولة فلا معنى للحمل على الملكية في الأوّل و الإباحة في الثاني ثم إن كان الداعي على هذا الاحتمال الفرار من لزوم الجمع بين العوض و المعوّض فهو لازم على هذا الاحتمال أيضا في بعض الصّور كما لو تصرّف في البدل بالبيع أو تلف عنده مع أنّ الحكم بالإباحة حتى بالنّسبة إلى التصرفات الموقوفة على الملك مشكل و في المعاطاة أيضا لم نقل بذلك و لو قلنا لا نقول في المقام لعدم الدّليل و تخصيص التّصرفات بغير الموقوفة على الملك ينافي الغرض من جعله بدلا عن العين كما هو واضح‌

قوله و ليست معاوضة ليلزم إلخ

أقول عدم جواز الجمع بين العوض و المعوّض لا يختصّ بالمعاوضات إذ هو مقتضى العوضيّة إذ لا معنى لكون الشي‌ء عوضا عن شي‌ء مع بقاء ذلك الشي‌ء بحاله و في محلّه إذ مقتضى العوضيّة قيامه مقامه فمع كونه في مقامه لا يمكن قيام هذا فيه نعم الفرق بين المقامين أنّ في المعاوضات لا بدّ من اعتبار وجود العوض المقابل في كلّ من الطرفين بخلاف باب الغرامات فإنّه يفرض المعوّض تالفا و معدوما فيؤخذ بدله من حيث إنّه غير موجود و حينئذ فلا معنى لبقاء العين على ملك مالكها و حيث إنّها مال في حدّ نفسها و لا بدّ له من مالك فلا بدّ أن ينتقل قهرا إلى من أعطى البدل و في التلف الحقيقي لما لم يكن شي‌ء يكون البدل بلا مقابل بل يمكن أن يقال فيه أيضا إنّ التالف كأنّه ينتقل إلى الضّامن فلو فرض له منفعة نادرة كمكسور الكوز و الإناء فالضامن أولى به و بالجملة دعوى انتقال العين قهرا إلى الضامن بالمعاوضة الشرعيّة أو العرفية ليس كل البعيد حسب ما ذكره بعضهم في مسألة البهيمة الموطوءة بل هو مختار صاحب الجواهر في المقام و في تلك المسألة نفي مسألة ما هو مسألة ما لو خاط الغاصب ثوبه بخيوط مغصوبة و كان انتزاعها موجبا لتلفها بعد ما نقل عن بعضهم الانتقال إلى القيمة و عن بعضهم وجوب النزاع لو طلبه المالك و عن بعضهم وجوب النزع لو طلبه المالك و عن مجمع البرهان الجزم بعدم وجوبه بل قال يمكن أن لا يجوز و إنّه يجوز الصّلاة فيه إذ لا غصب فيه يجب ردّه قال و هو جيّد موافق لما قلناه من اقتضاء ملك المالك القيمة خروج المغصوب عن ملكه لكونها عوضا شرعيّا عنه و قد تقدّم سابقا في وطء حيوان الغير الموجب لدفع القيمة عليه ما يؤكّد ذلك في الجملة بل قد تقدّم أيضا أنّ من كان في يده المغصوب لو رجع المالك‌