أقول يعني عن العين من حيث قطع السّلطنة عنها لا أنه بدل عنها حقيقة و إلّا لنافى البيان السّابق إذ يرجع حينئذ إلى كونه بدلا عن وصف الحيلولة و ليس بمراد‌

قوله لا عن نفس العين

أقول فيه تأمّل بل الظاهر أنّه بدل عن نفسها و إلّا لم يكن وجه لعدم العهدة لها و من ذلك يظهر أنه لا معنى لوجوب ردّها تكليفا مجرّدا عن الوضع و لعلّه إليه أشار بقوله فتأمل‌

قوله على صورة تضرّر المالك

أقول يعني مالك الثوب الذي هو الغاصب‌

قوله و حينئذ فلا تنافي ما تقدّم

أقول يعني بعد ما حملنا حكمه بعدم وجوب الإخراج على صورة التضرّر فلا ينافي بقاؤه على ملك مالكه بخلاف ما لو حملناه على إطلاقه فإنّ عدم وجوب الإخراج حتى مع عدم التضرّر أيضا كاشف عن عدم بقائه على ملك مالكه قلت الظاهر أنّ نظر صاحب المسالك إلى أنه إذا فرض خروجه عن القيمة بالإخراج فلا معنى لتكليفه بالإخراج إذ هو واجب من باب مقدّمة الأداء و المفروض عدم إمكانه فلا فائدة في إخراجه حسب ما ظهر من الأردبيلي فهو ملحق بالتلف و إن لم يكن تلفا حقيقة و حيث إنه ليس تلفا حقيقة فهو باق على ملك مالكه لكن الأقوى عدم بقائه أيضا بعد صدق التلف فيكون للغاصب من باب المعاوضة الشرعية القهرية بعد دفع العوض هذا مع الإغماض عمّا ذكرنا من أنّ التحقيق بقاؤه على ملك مالكه و أنه شريك في القيمة بحسب قيمة خيطه إذ هذا الموجود الخارجيّ و هو الثوب المخيط مشترك بينهما فخيطه للمالك و ثوبه للغاصب كما في ما كان مشتملا على قطعتين لا يمكن الفصل بينهما و كان إحداهما للمالك و الأخرى للغاصب بل التّحقيق الشركة في ما كان الوصف لشخص و الموصوف لآخر كما إذا كان العبد المشترى مع خيار البائع غير كاتب فعلّمه المشتري الكتابة ثمّ فسخ البائع فتدبّر‌

قوله مع بقاء حقّ الأولويّة فيه

أقول لا يخفى أنّه مع فرض بقاء حق الأولويّة لا ينبغي الإشكال في وجوب الردّ بناء على عدم اقتضاء العوضية الانتقال إلى الغاصب و الظاهر أنّ إشكال القواعد إنّما هو في بقاء الأولويّة فلا بدّ من بيان هذا المبنى على وجه الكليّة فنقول لا إشكال في عدم ملكيّة الخمر شرعا و أنّ العصير المملوك إذا صار خمرا خرج عن الملكيّة و كذا لا إشكال في ثبوت الأولويّة مع إثبات اليد عليها لإرادة التخليل سواء كانت مسبوقة بالملك كالعصير المنقلب أو لا كما إذا أعرض من كانت في يده عنها أو أراقها فجمعها غيره بقصد التخليل و على هذا فلا يجوز إراقة عصير الغير المتخذ للتخليل إذا انقلب خمرا بعد الانقلاب و لا أخذه بدعوى أنّ الخمر غير مملوك فإن المالك قاصد للتخليل فكأنه أثبت يدا جديدا على الخمر بعد الانقلاب إنّما الإشكال في أنّ مجرّد الملكيّة السّابقة مع عدم إحراز جديد و قصده جديد للتخليل هل توجب أولويّة المالك بالنسبة إلى ذلك الخمر بحيث لا يجوز للغير أخذها منه قهرا و لا إراقتها إلّا مع إحراز كون قصده الشرب و لو فرض صيرورتها خلّا في يده أو يد غيره أو في مكان لا يد لأحد عليها فهي له و كذا إذا فرض اتخاذه العصير للتخمير فصار خمرا ثمّ صار خلّا فهو له و لا يجوز للغير أخذ ذلك الخلّ و الحاصل أنّ مجرد الملكية السّابقة مقتضية للأولويّة بمعنى اختصاصه به على فرض صيرورته خلّا أولا بل بعد الخمريّة يصير من المباحات و لا يحصل الاختصاص إلّا لمن سبق سواء كان هو المالك أو غيره قد يقال إنّ مقتضى القاعدة الثاني و ذلك لأنّ في السّابق لم يكن إلّا الملكيّة و قد زالت بالفرض لعدم مملوكية الخمر شرعا و الأولويّة الجديدة الأصل عدمها و لم يكن في السّابق ملكية و أولوية حتّى يقال بزوال الأولى و بقاء الثانية و دعوى أنّ من شئون الملكية الاختصاص بالعين و هو باق مدفوعة بأنّ الملكيّة ليست قابلة للشدّة و الضّعف بل هي أمر بسيط زائل قطعا فما نحن فيه نظير نسخ الوجوب الّذي لا يبقى معه الاستحباب و لا ينافي كون الحقّ مرتبة ضعيفة من الملك إذ معنى ذلك أنّ الحقّ من مقولة السّلطنة التي مرتبة منها ملكية و مرتبة منها حقّ لا أنّ المرتبة التي هي الملكيّة مشتملة على الضعيفة التي هو الحقّ و ذلك كما يقال إنّ الاستحباب من سنخ الوجوب بمعنى أنّ الرّجحان الضّعيف و استحباب القوي وجوب لا أنّ الاستحباب موجود في ضمن الوجوب هذا و أمّا استصحاب حرمة التصرّفات الثابتة قبل الخمريّة لغير المالك فهو غير جار أيضا لأنّها كانت معلّقة على الملكيّة فتزول بزوالها و من هذا يظهر أنّه لا ينفع دعوى كون الموضوع في الاستصحاب عرفيّا و هو باق بعد الخمرية إذ الموضوع هو هذا الجسم الخارجيّ و ذلك لأن الموضوع و إن كان باقيا إلّا أنّ الحرمة كانت معلّقة على الملكية فهي مقطوع الارتفاع فلا وجه لاستصحابها و لعلّ نظر القواعد في الإشكال في وجوب الردّ إلى ذلك و كذا نظره في ما حكي عنه من أنّه لو غصب خمرا فتخلل في يده حكم بها للغاصب و يحتمل المالك و عن ولده في شرح الإرشاد تقوية كونه للغاصب و عنه في الإيضاح تصحيحه و أنّ وجه الاحتمال الثاني و هو كونه للمالك ثبوت الأولويّة له باليد للتخليل و في الجواهر أيضا تقوية عدم عود ملكية المالك في ما لو غصب منه العصير فصار خمرا في يد الغاصب ثمّ صار خلا قال إن تمّ الإجماع و إلّا فلا يخلو من إشكال ضرورة أنه بصيرورته خمرا خرج عن ملك المالك و صار في ذمة الغاصب المثل لأنّه تلف أو بمنزلته فإذا صار خلّا لا دليل على عوده إلى ملك المالك بل يمكن أن يكون من المباح يملكه من يسبق إليه أو يكون من هو في يده أولى به قال و لعلّه لذا حكي عن الفاضل و ولده و الشهيد و الكركي الإشكال في ردّه إلى المالك في باب الهبة قلت بل ظاهر ما نقلنا عن القواعد و ولده في شرح الإرشاد و الإيضاح أنّ حقّ الأولويّة الحاصلة في الخمر المتخذة للتخليل إنّما هو مجرّد حكم تكليفي و إلّا فمع غصبها و دفع يد ذي اليد عنها لو صارت خلّا فهي للغاصب نظير حق السّبق إلى مكان عند بعضهم حيث يقول إنّه لا يجوز للغير إزالته عن ذلك المكان لكن لو عصى و أزاله يصير هو الأحقّ و يجوز صلاته فيه و في الجواهر أيضا اختيار ذلك لو لا الإجماع و ظني أنّه في مسألة حق السّبق أيضا يقول‌

بذلك بمعنى أنّ الأولويّة مجرّد تكليف لكنه كما ترى بل التحقيق أنّ مع ثبوت الأولويّة بالأخذ للتخليل لا ينبغي الإشكال في كونه أحقّ وضعا بمعنى أنه لو عاد خلّا كان له لا للغاصب و كذا في مسألة حق السّبق كيف و مقتضى الأولويّة التكليفيّة أيضا وجوب ردّ الخمر إلى الأوّل و كذا ردّ المكان إلى السّابق فلا وجه لأحقيّته بالغصب بل أقول التحقيق أنّ مجرّد الملكية السّابقة أيضا كافية في الأحقّية كما هو ظاهرهم في باب الرّهن قال في الشرائع و لو رهن عصيرا جاز فإن صار خمرا‌