فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١١٤ - عيوب موجب فسخ نكاح آیت الله رضا استادى
مقام دوم
اگر بگوييم قاعده لاضرر گاهى در مواردى كه عدم حكم موجب ضرر است نيز مثبت حكم است، آيا در مسئله عيوب موجب فسخ نكاح، امكان استناد به آن در هر عيبى وجود دارد؟ ظاهر كلام فقها، عدم استناد به قاعده لاضرر در عيوب غير منصوص است. شيخ انصارى در فرائد مىگويد:
از مطالب ياد شده، معلوم شد در سند و دلالت قاعده لاضرر هيچ قصورى وجود ندارد، لكن آنچه موجب ضعف اين قاعده است، كثرت تخصيص در آن است؛ به گونهاى كه موارد استثنا شده از اين قاعده، چندين برابر موارد باقى مانده است بلكه اگر بنابر عمل به عموم اين قاعده باشد، فقه جديدى پديد مىآيد. (٢٨)
محقق نائينى مىگويد:
مفاد حديث لاضرر، رفع حكمى است كه ثابت است. بنابراين لازم است حكم ثابت عامى وجود داشته باشد و برخى از مصاديق آن ضررى باشد كه به وسيله قاعده لاضرر مرتفع شود، و مفاد اين قاعده آن نيست كه هرگاه ضرر در خارج تحقق يافت، تدارك آن واجب است... اضافه بر اينكه التزام به اين معنا، مستلزم تأسيس فقه جديد است؛ چرا كه اگر تدارك هر ضررى واجب باشد... لازمهاش اين است كه اگر بقاى بر زوجيت به ضرر زن باشد، بايد طلاق به دست زوجه باشد؛ مانند موردى كه شوهر غايب باشد و يا به جهت فقر و يا عصيان، به همسرشنفقه نپردازد و مواردى مانند آن. هر چند برخى از بزرگان به اين مطلب ملتزم شدهاند، ولى ممكن است التزام ايشان به واسطه روايات وارد شده در اين مقام باشد كه دلالت بر اين دارند كه اگر شوهر غايب باشد و كسى نفقه زن را نپردازد، طلاق زن از سوى والى و
(٢٨) فرائد الاصول، ص٥٣٧.