فيه في صورة كون المعاطاة على وجه الإباحة غاية الأمر أنّه يلزم تخصيص الدّليل الدّال على توقّفه على الملك و لا بأس بالالتزام به إذا كان هناك دليل على جواز مثل هذا التّصرّف و على المصنف (قدّس سرّه) بمنع كون ذلك مقتضى الجمع بين المذكورات إذ هو مناف لمقتضى قاعدة السّلطنة حسب ما عرفت بل الأولى هو الحكم بالملكية من أوّل الأمر لأنّه مقتضى الجمع بين العمومات لأنّه على هذا لا يلزم طرح شي‌ء منها نعم لازمه طرح الأصل المقتضي لعدم الملكيّة و لا بأس به إذ يمكن أن يجعل ظهور تلك العمومات في العموم دليلا عليه و الحاصل أنّ الأمر دائر بين العمل بالأصل و العموم و من المعلوم تعيّن الثّاني و لو فرضنا تحقّق الإجماع على عدم الملكيّة من أوّل الأمر فالأولى طرح عموم ما دلّ على جواز التّصرّف و الحكم بعدم شموله لما يكون موقوفا على الملك و لو فرضنا الإجماع على جواز مثل هذا التّصرّف فالأولى طرح عموم ما دلّ على توقّفه على الملك و الحكم بتخصيصه بغير المقام عملا بقاعدة السّلطنة و لو فرضنا الإجماع على التّوقّف حتّى في المقام تمّ ما ذكره المصنف من الحكم بالملك آنا ما لكن لا يتعيّن فيه لإمكان الالتزام بالملك التّقديري حسب ما سيأتي إن شاء اللّٰه‌

قوله و أمّا ما ذكره من تعلّق إلخ

أقول لا يخفى قصور العبارة من تأدية المراد و الظّاهر أنّ مراده (قدّس سرّه) أنّ الحكم بعدم تعلّق المذكورات بالمأخوذ بالمعاطاة استبعاد محض قلنا إن نلتزم بعدم التّعلّق و لا بأس به و دعوى أنّه مخالف للسّيرة حيث إنّها جارية على التّعلّق مدفوعة بأنّه على هذا تكون السّيرة دليلا على التّعلّق و إن كان مخالفا للقاعدة لأنّها دليل على تخصيصها و لا بأس بالالتزام به هذا مع أنّ بعض المذكورات لا يكون موقوفا على الملك كالاستطاعة في الحجّ فإنّها تحصل ببذل الزّاد و الرّاحلة على وجه الإباحة و كالغنى فإنّ المدار فيه وجود مقدار النّفقة و إن لم يكن مملوكا له كما لو أعاله غيره قلت مجرّد كون السيرة دليلا لا يكفي في دفع الإشكال إذ ليس الكلام في وجود الدّليل و عدمه بل الغرض أنّ بعد وجود السّيرة يلزم ما ذكره من إجراء حكم الملك على ما ليس بملك فتدبّر هذا و ربّما يتخيّل أنّ المراد من العبارة أنّ الالتزام بتعلّق المذكورات بالمأخوذ بالمعاطاة مع عدم كونه مملّكا ممّا لا مانع منه إلّا الاستبعاد و دعوى أنّه مخالف للسّيرة يعني أنّها جارية على عدم التّعلّق مدفوعة بأنّه على هذا يكون رجوعا إليها في نفي التّعلّق فلا يلزم مخالفة قاعدة و لا تأسيس قاعدة جديدة و أنت خبير بأنّ هذه التّوجيه مضافا إلى عدم صحّته في نفسه بعيد عن العبارة‌

قوله فقد ظهر جوابه

أقول يعني من أنّه مقتضى الجمع بين الأصل و دليل جواز التّصرّف و أدلّة التّوقّف لكن هذا إذا كان لازم ملكيّة المتصرّف لما في يده ملكيّة الآخر أيضا بدعوى أنّه لو لا ذلك لزم ملكيّته له بلا عوض إذ حينئذ يكون إرادة التّصرّف مملّكة للجانبين جمعا بين المذكورات و أمّا إذا قلنا بعدم الملازمة كما هو ظاهر ذلك البعض حيث إنّه قال في السّابق إنّ إرادة التّصرّف مملّكة و في المقام إنّ التّصرف مملّك فلا يتمّ ما ذكر إذ حينئذ ليس هناك عموم دليل التّوقّف لأنّ المفروض عدم التّصرف الموقوف على الملك في جانب الآخر فإذا قلنا بملكيّته بمجرّد تصرّف هذا الطّرف لا يمكن تطبيقه على القاعدة من جهة الجمع المذكور فيلزم جعل التّصرّف من هذا الطّرف مملّكا للطّرف الآخر بلا سبب فإن قلت لا بدّ من القول بالملازمة المذكورة لما ذكر من عدم معقوليّة تملّك التّصرّف لما في يده بلا عوض و حينئذ فيكون اختلاف التّعبير في المقامين لا لبيان الفرق بل من باب المسامحة و الإيكال على ما ذكر أوّلا قلت لا نسلّم عدم المعقوليّة لإمكان التّفكيك غاية الأمر أنّه لا يجوز بعد ذلك الرّجوع في ماله فيكون إباحة لازمة و يتوقّف الملكيّة فيه أيضا على التّصرف و دعوى أنّه يلزم حينئذ الجمع بين العوض و المعوّض بالنّسبة إلى التّصرّف لأنّ المفروض أنّه مالك لما بيده بعد التّصرّف و ملكه للطّرف الآخر أيضا باق مدفوعة بأنّ عدم جواز الجمع بينهما إنّما هو إذا كان بالنّسبة إلى أصل المعاوضة و المفروض أنّ الشّارع لم يمضها و هذا التّملّك الآتي من قبيل التّصرّف حكم تعبّدي و ليس من المعاوضة و لا من إمضائها في شي‌ء فلا مانع فيه خصوصا بعد فرض الحكم بعدم جواز الرّجوع في الطّرف الآخر و إن كان باقيا على ملكه فإنّه على هذا يخرج عن كونه جمعا حقيقة لأنّ مجرّد الملكيّة مع عدم جواز ترتيب آثارها بمنزلة العدم فتدبّر‌

قوله و أمّا كون التّلف مملّكا للجانبين

أقول يعني سواء كان تلف أحدهما أو كلاهما فإنّه على التّقديرين يكون مملّكا للجانبين‌

قوله فإن ثبت بإجماع إلخ

أقول يعني أنّه يمكن أوّلا أن لا يلتزم بالملكيّة أصلا إلّا أن يكون هناك إجماع أو سيرة و ذلك لإمكان كون التّلف من مال مالكه مع عدم ضمان من كان بيده من جهة الإذن المالكي أو الشّرعي غاية الأمر أنّه لو كان التّالف أحدهما فقط يكون الإباحة لازمة فلا يجوز لمن تلف مال الآخر في يده رجوعه إلى ماله الّذي في يد الآخر‌

قوله و بين عموم على اليد إلخ

أقول لا يخفى أنّ الحكم بالضّمان بعوضه المسمّى ليس عملا بعموم على اليد لأنّ مقتضاه وجوب المثل أو القيمة لا المسمّى فمع فرض الإجماع على الملكيّة لا بدّ من الالتزام بتخصيص قاعدة اليد إذا لم نحكم بالملكيّة من أوّل الأمر و حينئذ فلا مقتضي لجعله من باب تلف المبيع قبل قبضه و لا ينطبق على القاعدة و مع الإغماض عن ذلك يرد عليه نظير ما ذكرنا في التّصرّف من معاوضة العموم المذكور بعموم قاعدة السّلطنة و مقتضى الأخذ بالعمومين طرح الأصل و الحكم بالملكيّة من الأوّل إذ معه لا يلزم مخالفة شي‌ء منهما فلا تغفل‌

قوله فالظّاهر على القول إلى قوله من مال المغصوب منه

أقول لا يخفى أنّ الالتزام بالأمرين عين الاستبعاد و الاستغراب الّذي ذكره ذلك البعض فليس هذا جوابا عنه‌

قوله بل حكمه حكم أصله

أقول لازمه جواز الرّجوع فيه ما دام باقيا و إن كانت العين تالفة و الظّاهر عدم التزامهم به و أمّا قوله و يحتمل أن يحدث إلخ فهو عين ما ذكره البعض من الاستبعاد إذ لا معنى لعدم تبعيّة النّماء للعين فتدبّر‌

قوله و الإنصاف أنّها إلخ

أقول يمكن أن يورد على ذلك البعض بأنّا نلتزم بعدم الملكيّة إلى الآخر و مع ذلك يترتّب على المأخوذ جميع آثار الملكيّة و ليس في ذلك إلّا مخالفة قاعدة واحدة و هي جعل ما ليس بملك بحكم الملك في جميع الآثار فتأمل‌

قوله و بالجملة فالخروج إلخ

أقول هذا راجع إلى أصل المطلب لا إلى ما ذكره في الاستبعادات‌