ردّها عليه قلت أ رأيت لو كان للدار غلة لمن يكون قال (ع) للمشتري أ لا ترى أنها لو احترقت كان من ماله و في رواية معاوية بن ميسرة عنه (ع) عن رجل باع دارا من رجل إلى أن قال له أبو الجارود فإن هذا الرّجل قد أصاب في هذا المال في ثلاث سنين قال (ع) هو ماله و قال (ع) أ رأيت لو أن الدار احترقت من مال من كانت يكون الدار دار المشتري‌

قوله و نحوه في الرهن

أقول ففي خبر إسحاق بن عمار قلت لأبي إبراهيم عن الرجل يرهن الغلام و الدار فتصيبه الآفة على من يكون قال (ع) على مولاه ثم قال (ع) أ رأيت لو قتل قتيلا على من يكون قلت هو في عنق العبد قال (ع) أ لا ترى فلم يذهب مال هذا ثم قال (ع) أ رأيت لو كان ثمنه مائة دينار فزاد و بلغ مائتي دينار لمن كان يكون قلت لمولاه قال (ع) كذلك يكون عليه ما يكون له‌

قوله و فيه أن هذا الضمان إلخ

أقول يظهر منه أنه لو كان الضمان مما أقدم عليه المتبايعان يكون الخراج بإزائه و هو أيضا مما لا دليل عليه كما هو واضح فالأولى في الجواب عن المرسلة أن يقال إنها ضعيفة السّند من غير جابر متروكة الظاهر فإنه لا عامل بإطلاقها و إنه موافق لمذهب أبي حنيفة و في الجواب عن الأخبار المشار إليها أن التعبير المذكور فيها كناية عن كونه مالكا و من المعلوم أن النّماء لمالك العين و ليس الغرض إعطاء قاعدة كلية جديدة و هذا واضح جدّا‌

قوله فتأمل

أقول الظاهر أنه إشارة إلى أنه لا فرق بين تملك المنفعة و الانتفاع فإن معنى كون الخراج له أنه ينتفع به من غير ضمان أعمّ من أن يكون من جهة كونه مالكا لنفسه أو للانتفاع به فتدبر‌

قوله انتهضت الصحيحة إلخ

أقول كما أنّهما ينتهضان للمعارضة مع المرسلة فإن ظاهرها موافق لقول أبي حنيفة كما عرفت‌

قوله فالمشهور فيها أيضا الضمان

أقول هذا هو الأقوى بمعنى أن حالها حال العين لقاعدة الإتلاف فإنّ الاستيلاء على العين و منع المالك عن الانتفاع بها تفويت لمنافعها و يصدق عليه الإتلاف عرفا و لذا نحكم بالضمان لها في الغصب و دعوى أن ذلك إنّما هو بإذن المالك مدفوعة بما يدفع به هذه الدعوى بالنسبة إلى إتلاف العين فتدبر و يدل عليه أيضا قاعدة اليد و الاحترام و الخدشة بما يأتي يأتي ما فيه‌

قوله مشكلة

أقول لا إشكال فيه أصلا إذ من المعلوم أن الأخذ ليس بمعنى القبض باليد و إلّا لزم عدم الحكم بالضمان في كثير من الموارد هذا مع أنه يمكن أن يقال يكفي صدق الأخذ بالنسبة إلى العين في ضمان المنافع فإن حاصل المعنى أن ما أخذت اليد مضمونة و يجب الخروج عن عهدتها و من شئون الخروج عن عهدة العين أداء عوض منافعها كما أن من شئونه أرش العيب و نحوه‌

قوله فإنما يقتضي عدم حل إلخ

أقول فيه منع بل هو أعمّ من ذلك كما لا يخفى و قد اعترف به سابقا حيث قال إنه يدلّ على تحريم جميع الأفعال المتعلقة بالمال فتدبر‌

قوله مضافا إلى أنه قد يدّعى إلخ

أقول فيه أولا ما عرفت من عدم تمامية القاعدة و ثانيا ما أشرنا إليه من أن المنافع مضمونة في البيع حيث إن الثمن في اللبّ يكون بملاحظتها و بإزائها فالاندراج ممنوع بل مقتضى أصل القاعدة الضمان حيث إن المقام بهذا البيان مندرج فيه لا في العكس فتدبر‌

قوله الساكتة من ضمان إلخ

أقول فيه ما لا يخفى فإن كونها في مقام بيان حكم المنافع ممنوع و التعرض لحكم الولد إنّما هو من جهة دفع توهم كونه رقّا لمالك الجارية أ لا ترى أنها لم تتعرض لحكم المنافع المستوفاة المضمونة بلا إشكال‌

قوله و على هذا فالقول بالضمان لا يخلو عن قوّة

أقول الإنصاف أنّا لو فرضنا عدم تماميّة ما ذكرنا من الأدلة على الضمان لا وجه للقول به من جهة هذين الإجماعين المنقولين بعد عدم حجّية الإجماع المنقول و عدم معلومية الشمول للمقام و لعمري إن الخدشة في تلك الأخبار مع ظهورها في الغاية ثم الركون إلى هذين الإجماعين عجيب فتدبر فظهر مما ذكرنا أن ما قواه أوّلا من عدم الضمان للخدشة في دلالة الأخبار و الركون إلى الأصل لا وجه له ثم على فرض عدم التمامية لا وجه للتوقف الذي ذكره ثانيا إذ بعد عدم الدّليل لا مانع من الأصل كما أنه لا وجه لما ذكره أخيرا من تقوية الضمان للإجماعين المذكورين فتدبّر‌

قوله و إن كان المتراءى من ظاهر إلخ

(١١) أقول و ذلك لعدم التعرّض فيها إلّا لما استوفاه من منافع البغل مع احتمال أن يكون السّائل أقام أياما بين سفره في النيل أو في بغداد إلّا أن يقال الظاهر من حاله عدم الإقامة من جهة تعجيله فتأمل‌

[الرابع ضمان المثل أو القيمة]

قوله فإن كان مثليا إلخ

(١٢) أقول اعلم أن المشهور قائلون بأن مال الغير إذا تلف مضمونا عليه يشتغل ذمته من حين التلف بالمثل في المثليات و بالقيمة في القيميات و كذا في باب القرض بمجرّد تمامية العقد تشتغل ذمته بالمثل أو القيمة و التحقيق على ما سيأتي أن نفس العين باقية في الذّمة و العهدة و يجب الخروج عن عهدتها لكن لما لم يمكن رد نفسها وجب دفع عوضها و بدلها فهي بنفسها باقية في العهدة إلى حين الأداء و إعطاء البدل إنّما هو من باب الوفاء كما في ما إذا كان له عليه منّ من الحنطة و لم يمكنه أداؤه فإنّ الذمة مشغولة بالحنطة حتى حين التعذر و دفع البدل من باب الوفاء بغير الجنس و لا ينتقل إلى البدل من حين التعذّر و البدل الواجب أداؤه هو المثل في المثليات و القيمة في القيميات بمعنى أنه لو أراد أحدهما غير ذلك لم يخبر عليه فظهر أن الحاجة إلى تعيين المثلي و القيمة ثابت على أي حال لكن لا يخفى أنه لا حاجة إلى هذا التطويل و الإسهاب في النقض و الطرد على التعريفات فإن المقصود معلوم و إنّما الكلام في تشخيص المصاديق هذا إذا لاحظنا إجماعهم على أن في بعض الموارد يتعيّن المثل و في بعضها يتعين القيمة و إن كانوا مختلفين في تعيين المصاديق فإن المثلي حينئذ ما له مماثل في الأوصاف و الخصوصيات التي لا تختلف بها الرغبات و تتفاوت بها القيم قلة و كثرة فكل ما كان كذلك غالبا فهو مثلي و كل ما لم يكن كذلك فهو قيمي و لا اعتبار بالنادر و هذا يختلف بحسب الأزمان و البلدان و الكيفيّات فإن الثوب و إن كان معدودا من القيمي إلّا أن في مثل هذا الزمان كثير من أصنافه التي يؤتى من بلاد الإفرنج مثلي و هكذا الكتاب بالنسبة إلى غير الخطي منه و ما عده العلماء مثليا أو قيميا إنّما هو بالنّسبة إلى الموجود في بلده و زمانه و من ذلك يظهر أنه لا اعتبار بإجماعهم على كون الشي‌ء الفلاني مثليا أو قيميا فإنه ليس مما وصل إليهم من الشارع حكم تعبدي قطعا بل من جهة ما ذكرنا فلو كان الموجود في زماننا على خلاف ما ذكروه لا يجب متابعتهم في ذلك ثمّ مما ذكرنا ظهر أن المناط على الصنف لا النوع و الجنس حيث عرفت أن المدار على وجود المماثل للتالف في الأوصاف الموجبة لتفاوت القيمة و الرغبة و لا اعتبار بما يتسامح به كما هو واضح ثمّ إنّ الوجه في ما ذكرنا بعد عدم ورود هذين اللفظين في خبر من الأخبار و عدم الفائدة‌