الأثر بل يجب النقض لو رتّب سواء كان ذلك بالنسبة إلى نفسه كما إذا تبدّل رأيه بالانكشاف العلمي أو بالنّسبة إلى غيره ممن علم خطاؤه بالنسبة في إصابة الواقع و هو الذي عنونوه في الأصول هو أنه هل هي أحكام شرعية أو عذرية و يظهر الثمر في ما لو تبدّل رأيه بالاجتهاد أو كان اجتهاد الغير على خلافه فإنّه يجوز له ترتيب الأثر بالنّسبة إلى ما مضى من الأعمال المطابقة للاجتهاد الأوّل بناء على كونها حكما و كذا يجوز للغير ترتيب الأثر عليه مثلا لو كان رأيه جواز النكاح بالفارسي فتزوّج امرأة بالعقد الفارسي يكون صحيحا بالنّسبة إليه فلا يجوز لغيره ممن يظنّ اعتبار العربية أن يتزوج تلك المرأة لكونها محكومة في ظاهر الشرع بأنّها زوجة للأوّل و إن كان لا يجوز للثاني أن يتزوج امرأة بالفارسي لنفسه و بالجملة فظنّ ذلك المجتهد حجّة في حقّ نفسه و حكمه بالنسبة إليه و يجب على غيره ممّن لا يجوز ذلك أن يترتّب عليه الأثر لأن دليل حجية ظنّ المجتهد متساوي النّسبة إلى الظنين و كذا لو كان رأيه عدم وجوب السّورة فتبدّل إلى الوجوب بعد مدّة يكون عمله السّابق صحيحا لأنه كان مطابقا للظنّ الذي هو حجّة في ذلك الزمان كهذا الظن اللاحق نعم لو تبدل إلى العلم بالخلاف وجب القضاء كما أن المجتهد الآخر إذا علم خطاء الأوّل لا يجوز له ترتيب الأثر لأن هذا لازم القول بالتخطئة و تمام الكلام في محل آخر ثم لا يخفى أن ترتيب الأثر على ظنّ المجتهد الآخر إنّما يكون في ما لو كان فعله موضوعا للحكم بالنّسبة إليه كما في مثال النكاح و غيره و أمّا إذا كان فعله قائما مقام فعله فلا كما إذا استأجر الولي الذي يجب عليه قضاء الميّت من يعتقد بطلان صلاته و إن كانت صحيحة عند نفسه فإن فعل الأجير فعل المستأجر فلا يجوز الاكتفاء به و ما نحن فيه بمنزلة ذلك فإن العقد متقوّم بطرفين و يجب على كلّ من المتبايعين إيجاد عقد البيع و هو عبارة عن الإيجاب و القبول فلا يجوز لواحد منهما الأكل إلّا بعد ذلك فمع اعتقاد أحدهما بطلانه و لو ببطلان أحد جزأيه لا يجوز له ترتيب الأثر و إنّما يتمّ ما ذكره المصنف لو كان المؤثر في حق البائع في جواز الأكل الإيجاب الصّحيح و بالنّسبة إلى المشتري القبول الصحيح و ليس كذلك إذ المؤثر المجموع و هو فعل كل واحد منهما و بعبارة أخرى ليس جواز القبول معلّقا على وجود إيجاب صحيح من الغير حتى يقال إنّ المفروض أنّه محكوم بالصحة عند الموجب و بالجملة البيع فعل واحد تشريكي و لا بدّ من كونه صحيحا في مذهب كل منهما ليمكن ترتيب الأثر عليه و هذا بخلاف مسألة النكاح فإنّ الفعل للأوّل و الثاني مرتّب عليه أثره‌

قوله و الترتيب إلخ

أقول الظاهر أنّ الترتيب كالموالاة‌

قوله فتأمل

أقول لعلّه إشارة إلى أن القابل إذا اعتقد عدم فوات الموالاة كفى لأن ذلك من فعله و الإيجاب قد وقع صحيحا و الموالاة شرط في صحة القبول لا الإيجاب و التحقيق ما ذكرنا من عدم الفرق بين الجميع لوجوب تحصيل كلّ منهما على كلّ منهما فلا يجوز لواحد منهما ترتيب الأثر إلّا إذا كان كلّ منهما صحيحا في مذهبه إذ ليس من قبيل كون فعل الغير موضوعا للحكم بالنّسبة إليه حتى يكون المناط نظير ذلك الغير فلا تغفل‌

[أحكام المقبوض بالعقد الفاسد]

[الأول الضمان]

قوله الإجماع عليه

أقول القدر المتيقن من الإجماع صورة جهل الدافع‌

قوله في الحكم التكليفي

أقول و حينئذ فيكون المراد وجوب الحفظ و يحتمل أن يكون هو مع وجوب دفع العوض لكنه مجرّد احتمال لا ينفع في الاستدلال هذا و أمّا وجوب ردّ العين فلا يستفاد منه لأن المفروض أن الأداء غاية للحكم نعم يمكن إرادته في ضمن العموم لكنّه بعيد كما لا يخفى‌

قوله و من هنا كان المتّجه إلخ

أقول لا يخفى أنه بناء على عدم الحكم الوضعي كما هو مذهب المصنف يشكل الحال لأنه حينئذ لا بد من إرادة الحكم التكليفي فينبغي عدم الاستدلال به على ضمانها و دعوى أنّ التكليف متوجّه إلى الولي مدفوعة بأنّه على هذا يمكن الاستدلال مع إرادة الحكم التكليفي أيضا بتوجيهه إلى الولي فتأمل‌

قوله و ليس استيلادها إلخ

أقول جواب عن سؤال مقدّر و هو أن مورد الخبر من باب الإتلاف فيخرج عن محل الكلام في المقام لأنه مختصّ بصورة التّلف السّماوي و أمّا الإتلاف فلا إشكال فيه في الضمان لقاعدة من أتلف هذا و لكن يمكن دعوى صدق الإتلاف عرفا في مورد الرواية و لعلّه إليه أشار بقوله فافهم ثمّ دعوى أن تخصيص محلّ الكلام بالتلف دون الإتلاف كما يظهر منه و من (ص) الجواهر يمكن منعها لعدم الفرق بين قاعدة اليد و قاعدة التّلف فلو كان إذن المالك موجبا لعدم شمول الأولى فكذا الثانية و يمكن أن يكون الإشارة بقوله فافهم إلى هذا فتدبر‌

[في قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده]

قوله فالمهمّ بيان إلخ

أقول بل لا فائدة فيه أصلا لعدم ورود هذه العبارة في الأخبار و عدم كونها معقدا للإجماع فالعمدة هو البحث عن المدرك و المدار عليه لا على هذه العبارة ففي الحقيقة المدرك مدرك للحكم دون القاعدة كما لا يخفى‌

قوله و المراد بالضمان في الجملتين إلخ

أقول فمعنى يضمن يعزم‌

قوله مثل تلف الموهوب إلخ

أقول اختلفوا في ما إذا تلفت العين الموهوبة قبل دفع العوض على أقوال أحدها ما علم في الشرائع و عن الفاضل و ولده من عدم الضمان و عدم وجوب العوض الثّاني ما عن جماعة من تعين دفع العوض المسمّى لأنه قبل التّلف كان مخيرا بين دفعه و ردّ العين و إذا تعذّر الثاني تعيّن الأوّل بعد عموم وجوب الوفاء بالعقد الثّالث ما عن المسالك من وجوب أقلّ الأمرين من المسمّى و العوض الواقع للعين لأن المتّهب مخيّر بين ردّ العين و دفع المسمّى فمع التّلف يجوز له اختيار الأوّل بدفع عوضه الواقعي و الثاني بدفعه فالمحقق لزومه هو الأقل لأنّه إن كان العوض هو الأقل فقد رضي به الواهب في مقابلة العين و إن كان الموهوب هو الأقل فالمتّهب لا يتعيّن عليه العوض بل يتخيّر بينه و بين العين فلا يجب عليه مع تلفها أكثر من قيمتها و المصنف أشار إلى القول الثالث و لا يخفى أن الأقوى هو الثاني بناء على التخيير مع بقاء العين كما لا يخفى لكنّ الكلام في صحة المبنى و إن ذهب إليه جمع فإن مقتضى القاعدة وجوب دفع المسمّى معيّنا لعموم وجوب الوفاء بالعقود نعم يتعيّن ما في المسالك لو قلنا في صورة بقاء العين بعدم وجوب دفع المسمّى و أن للواهب الرّجوع في عينه لا أن يكون المتّهب مخيّرا إذ حينئذ لو تلفت العين أيضا لا يجب عليه دفع العوض فللواهب أخذ قيمة العين الموهوبة لكنّ هذا غير ما ذكره (ص) المسالك من الوجه كما لا يخفى ثمّ لا يخفى أنّه على أي حال لا يكون من التخيير بين العوض الواقعي و الجعلي حسب ما رامه المصنف و ذلك لأنه مخيّر بين دفع العوض المسمّى و دفع العين بدفع قيمتها بناء على ما في المسالك من الوجه و هذا‌