الحاكم ليقسّمه خصوصا في مثل الوديعة إذا جهلت مالكها و عدم إجراء قاعدة الاحتياط المعمولة في صورة العلم الإجمالي بالتكليف في المقام من جهة قاعدة الضرر و هذا هو الفارق بينه و بين الماليات و غيرها فتدبّر‌

قوله وجب التخلّص معه بالمصالحة

أقول هذا أحد الوجوه في المسألة و ظاهر العبارة إرادة الصّلح المعهود و حينئذ فإن تراضيا بوجه و أوقعا الصّلح عليه فهو و إن تعاسرا أجبرهما الحاكم عليه من غير تعيين للكيفية و إن لم يمكن إجبارهما تعيّن التنصيف و الأولى بناء على اختيار هذا الوجه إرادة الصّلح القهري في المقدار المشكوك بمعنى كون الحكم الشرعيّ هو التنصيف و حينئذ فلا حاجة إلى إجراء صيغة الصّلح نعم لو أراد الصّلح كان لهما ذلك بأيّ كيفيّة شاء و إلّا فالحكم فيه التنصيف و وجهه أنّه مال محتمل كونه له و للآخر أو بعضه له و بعضه للآخر على أنحاء محصورة أو غير محصورة و على أيّ حال فهما متساويان بحسب الاحتمالات فترجيح أحدهما لا مرجّح له فلا بدّ من التنصيف جمعا بين الحقّين بحسب الاحتمال و يمكن أن يستدلّ عليه بالأخبار المتفرّقة التي يظهر منها المناط المذكور كما فهمه الأصحاب و لذا تعدّوا عن خصوص مواردها منها صحيحة عبد اللّٰه بن المغيرة عن غير واحد من أصحابنا عن أبي عبد اللّٰه (ع) في رجلين كان معهما درهمان فقال أحدهما الدّرهمان لي و قال الآخر هما بيني و بينك قال فقال أبو عبد اللّٰه أمّا الّذي قال هما بيني و بينك فقد أقرّ بأن أحد الدّرهمين ليس له فيه شي‌ء و أنّه لصاحبه و يقسّم الدّرهم الثّاني بينهما نصفين و مثله مرسلة محمّد بن أبي حمزة و ضعفهما منجبر بالشّهرة مع أنّ في سندهما ابن أبي عمير و ابن المغيرة و هما من أصحاب الإجماع و المراد بكون الدّرهمين معهما كونه في أيديهما و ظاهرهما كالفتاوى أنّه يقسّم بينهما من غير يمين و لا إعمال قاعدة الدّعوى و حينئذ فيكونان متشاركين لما ذكرنا من كونهما متساويين من جميع الجهات و مقتضى العدل تقسيمه بينهما مع أنه لا وجه لإجراء قاعدة التنازع لأنّه لا يرجع إلى المدّعي و المنكر لأنّه لا منكر في البين إذ كل منهما ذو يد على التمام لا أنّ النصف في يد أحدهما فيكون منكر بالنّسبة إلى الآخر الّذي في يده النّصف أيضا حسب ما يتخيّل فيكون كلّ منهما مدّعيا و منكرا فلا وجه لما عن التذكرة من أنّه لا بد من اليمين فيحلف كلّ واحد منهما على استحقاق إلّا نصف الآخر الّذي تصادمت دعواهما فيه فمن نكل قضي به للآخر و لو نكلا أو حلفا قسّم بينهما فيكون الخبران منزّلين على صورة نكولهما أو حلفهما و لا لما عن الدّروس و المسالك من أنّ مقتضى القاعدة إجراء قواعد الدّعوى كما ذكره التذكرة إلّا أنّه يخرج عنهما بالخبرين و الحاصل أنّ الخبرين يعمل بظاهرهما من التّنصيف بلا حاجة إلى اليمين و هما مطابقان للقاعدة و يمكن التعدّي عن موردهما و منها خبر السّكوني عن أبي عبد اللّٰه (ع) في رجل استودعه رجل دينارين و استودعه آخر دينارا فضاع دينار منها فقال (ع) يعطي صاحب الدّينارين دينارا و يقسمان الباقي بينهما نصفين و قد تعدّى من مورده في الشرائع حيث قال و لو أودعه إنسان درهمين و آخر درهما و امتزج إلخ مع أن مورده الدينار و ظاهر الخبر و الفتاوى هنا أيضا عدم اليمين بل ظاهره عدم علم المالكين أيضا فيكون الوجه فيه أيضا ما ذكرنا و منها خبر إسحاق بن عمّار عن الصّادق (ع) في الرّجل يبضعه الرّجل ثلاثين درهما في ثوب و آخر عشرين درهما في ثوب فبعث الثوبين فلم يعرف هذا ثوبه و لا هذا ثوبه قال (ع) يباع الثوبان فيعطي صاحب الثّلاثين ثلاثة أخماس الثّمن و للآخر خمسا الثمن قلت فإن صاحب العشرين قال لصاحب الثلاثين اختر أيّهما شئت قال (ع) قد أنصفه و ضعفه أيضا منجبر بعمل الأصحاب و بالجملة يستفاد من هذه الأخبار أنّ المناط كونهما متساويين في احتمال المالكية و عدم وجود مرجّح و مثل هذا جار فيما نحن فيه أيضا هذا و الوجه الثاني في المسألة ما عن العلامة في التذكرة من أنه يجب دفع خمسه إلى ذلك الغير للأخبار الدالّة على أنّ اللّٰه رضي من الأشياء بالخمس و لا يخفى ما فيه فإنّ لازم شمولها للمقام وجوب دفع الخمس إلى السّادة و لا يقول به مع أنّ في خبر عمّار بن مروان قيل بعدم معرفة صاحبه حيث قال و الحلال المختلط بالحرام إذا لم يعرف صاحبه الثّالث وجوب دفع ما تيقن معه البراءة لأصالة عدم تملّك أزيد من القدر المعلوم و فيه أنه معارض بأصالة عدم تملك الغير له أيضا الرّابع وجوب دفع ما تيقّن الاشتغال به لأصالة البراءة من الزّائد و أيضا مقتضى يد المجيز ملكية الكلّ خرج القدر المعلوم كونه للغير و في الأصل ما لا يخفى إذ‌

الإشكال في المال الموجود أنّه لمن هو و ليس الكلام في اشتغال الذّمة حتّى يدفع بالأصل نعم لو قلنا إن الاشتباه و الامتزاج موجبان للقيمة و إنّهما بمنزلة التّلف كان له وجه و أمّا اليد فسيأتي الكلام عليها الخامس وجوب تعيين المقدار بالقرعة لأنها لكل أمر مشكل و فيه أولا أنّه إنّما يتمّ فيما إذا كانت الاحتمالات محصورة كما إذا كان المقدار المشكوك مردّدا بين أن يكون كلّه له و أن يكون لغيره مثلا إذا علم أن في ماله خمس توامين للغير و يحتمل الزّيادة و لا يكون أكثر من عشرة فالقدر المعلوم و هو خمسة يجب دفعه إليه و الخمسة الأخرى إن كان يعلم أنّها إمّا له بجميعها أو لغيره بجميعها فيمكن التعيين بالقرعة و كذا إذا احتمل كون مال الغير ستة أو سبعة أو عشرة مثلا فيمكن القرعة و أمّا إذا كانت الاحتمالات غير محصورة كأن يحتمل كون الزّيادة فلسا أو فلسين أو ثلاثة إلى عشر توامين فلا يمكن كما لا يخفى و ثانيا لا نسلّم الإشكال الموجب للرّجوع إلى القرعة بعد وجود الدّليل على بعض الوجوه المتقدّمة هذا و من قبيل المقام ما إذا مات مورثه و علم أنّ في جملة أمواله على وجه الاختلاط و الامتزاج أو الإشاعة مال الغير من غصب أو وديعة أو مضاربة أو خمس أو زكاة أو نحو ذلك و كذا إذا انتقل إليه بغير الإرث من هبة أو صلح أو نحو ذلك بل و كذا إذا كان ملكا له من غير أن يكون منتقلا إليه من الغير و علم باشتماله على مال الغير من غصب أو وديعة أو نذر أو نحو ذلك من خمس أو زكاة و لم يعلم مقداره و حكم كلّي المسألة أنّه إن كان هناك استصحاب يكون دليلا ظاهريّا على التعيين فهو المتّبع و ذلك كما إذا كان جميع المال له سابقا إلّا أنه جعل مقدارا منه نذرا أو صدقة و لم يعلم كم هو أو باع مقدارا منه و لم يقبضه و جهل مقداره فإنّ مقتضى الاستصحاب عدم إخراج أزيد من القدر المعلوم فيجب دفعه لا أزيد و كذا إذا علم بهذا الحال في المورث أو المجيز أو غيرهما ممّن انتقل منه إليه فإنّ استصحاب ملكيته للمشكوك يقتضي الانتقال إليه بعد وجود سببه كما هو الفرض و إن لم يكن مثل هذا الاستصحاب كأن يعلم أنه أخذ مالا من الغير غصبا أو أمانة أو علم بذلك في من انتقل منه إليه بعد العلم بوجوده في ما في يده فنقول إنّ مقتضى يد المورث أو المجيز أو نحوهما كون المشكوك له فلا يجب إلّا‌