أو من الطلاق الصّحيح و هو لا يكون إلّا مع حصول الزّوجيّة و حيث إنّ الأمر مردّد بين الأمرين فلا يعلم حصول الإباحة بالطلاق المفروض لكن هذا إنّما يتمّ إذا بنينا على الحرمة الواقعيّة و إلّا فلو قلنا بالظاهريّة فالإشكال وارد إلّا أن يتشبّث بأنّ شرط صحّة الطلاق الجزم و هو غير متحقق لاحتمال عدم الزوجيّة لعدم الإجازة بعد ذلك و لذا يستشكل في صحّة الطلاق ممّن وكّل غيره في تزويج امرأة ثمّ طلّقها مع عدم علمه بصدور النكاح من الوكيل و عدمه هذا و لكنّ الظاهر من كلام العلامة عدم كون نظره في الإشكال إلى مسألة عدم الجزم مع أنّ الحكم بالصحة إذا طابق الواقع و لو لم يكن جازما قوي جدّا لمنع عدم حصول قصد الإنشاء كما هو المشاهد بالوجدان مع أنّه لا إشكال على الظاهر في صحة الطلاق الاحتياطي مع عدم الجزم فيه أيضا فتدبّر‌

قوله و الطلاق معتبر

أقول و ذلك لأنّه إجازة للنكاح نظير ما إذا قال السّيّد لعبده المتزوّج بدون إذنه طلق و دعوى أنّه كيف يقع الطلاق الذي هو رفع للزوجيّة و الإجازة التي هي قبول لها إذ لا يترتّب عليه الزوجيّة حينئذ مدفوعة بأنّه على الكشف يكون كاشفا عن الزوجيّة من حين العقد إلى زمان الطلاق و على النقل أيضا نقول يحصل الزوجيّة آنا ما حقيقة قبل تمام الطلاق بمجرّد الشروع فيه و الفرقة تحصل بتمامه و يظهر الثمر في حرمتها على الأب و الابن لكونها منكوحة لأحدهما و في غير ذلك من المهر و نحوه فلا إشكال لكنّ الظاهر أنّه إنّما يكون معتبرا إذا كان بعنوان الإجازة مع الالتفات إلى العقد الواقع فضولا و إلّا ففيه إشكال و التحقيق عدم الاعتبار حينئذ و نظير الطلاق المفروض تصرّف ذي الخيار ببيع ما كان له فيه الخيار فإنّه فسخ للعقد السّابق و يحكم بصحّة البيع أيضا بالنّسبة إليه و سيجي‌ء تفصيل الكلام فيه في آخر باب الخيارات‌

قوله بل المنفية بالأصل

أقول ليت شعري إذا كانت العلاقة منفية بالأصل فمن أين يجي‌ء الحكم بحرمة المصاهرة مع كونها من أحكام الزّوجيّة و هي أمر نسبي لا تقبل التفكيك و حرمة نقض العاقد لما عقد على نفسه لا دليل عليها لعدم شمول العمومات و إلّا أفادت حصول الزّوجيّة أيضا و على فرض وجود الدّليل غايته عدم جواز الفسخ و القصر من المنافي و أمّا حرمة المصاهرة فلا كما عرفت ممّا بيّنا‌

قوله منها لو انسلخت إلخ

أقول هذا الثمر حكي عن بعض الأساطين في شرحه على القواعد‌

قوله أو غيره مع كون إلخ

أقول يعني غير الفطري مع اشتراط كون المبيع إلخ فإنّ مع الارتداد عن فطرة لا يملك شيئا و مع الارتداد عن ملّة يملك كل شي‌ء إلّا العبد المسلم و المصحف‌

قوله فيصحّ حينئذ الكشف

أقول يعني الكشف الحقيقي و إلّا فقد عرفت أنّ الحكمي هو النقل غايته أنّه يترتّب عليه أثر الكشف فتدبّر‌

قوله و ربّما يعترض إلخ

أقول المعترض هو (ص) الجواهر و لم يخصّص الاعتراض بالأوّل بل اعترض على الفروع الثلاثة جميعا فعلى الأوّل و الأخير بما أشار إليه المصنف (قدّس سرّه) و على الثاني بأنّ المعتبر على الكشف و النقل رضا المالك و الفرض انتفاء ملكيّته بانتفاء قابلية العين لها و جعل خبر الصّغيرين اللذين مات أحدهما على خلاف القاعدة فلا يتعدّى منه إلى غيره و لا يخفى قوة ما ذكره لأنّ أدلّة صحّة الفضولي قاصرة عن شمول الصورتين أعني صورة انسلاخ القابلية عن أحد المتعاقدين أو أحد العوضين قبل الإجازة و لو جعلناها كاشفة لأنّها إذا وقعت في محلّها صارت كاشفة و مع أحد الانسلاخين لا تقع في محلّها حتّى تكشف كما أشرنا إليه سابقا و ما ذكره المصنف (قدّس سرّه) من أنّه لا وجه لاعتبار استمرار القابليّة فيه أنّه إنّما يكون كذلك مع عموم الأدلّة و هو ممنوع و القياس على ما لو وقعت بيوع متعدّدة على ماله فأجاز الأوّل كما ترى إذ الفرق واضح بينه و بين ما نحن فيه فإنّ في هذا الفرض الاستمرار متحقق إلى حين الإجازة مع قطع النظر عنها و إنّما يستكشف عدم الملكية من جهتها و هذا لا مانع منه و إنّما الممنوع عدم بقاء الملكية إلى حين الإجازة مع قطع النظر عنها و عن مقتضاها و أمّا خبر الصّغيرين فقد عرفت الجواب عنه و أمّا البعض المشار إليه من الأخبار الظاهرة أو الصريحة فهو ليس دليلا على الفضولي و إنّما ذكر مؤيّدا فلا يمكن الركون إليه في المقام و أمّا إطلاق رواية عروة فهو كما ترى فإنّها قضيّة في واقعة و لعلّ النّبي (ص) كان عالما ببقاء الشاة إلى حال الإجازة‌

قوله نعم ما ذكره أخيرا إلخ

أقول اعلم أنّ الشرائط المعتبرة في البيع مختلفة فبعضها شرط في العقد من حيث هو و بعضها شرط في أثره و هو الملكيّة ففي القسم الثاني إذا تجدّد الشرط حين القبول أو حين الإجازة لا مانع من صحّته بمقتضى القاعدة إلّا أن يكون هناك إجماع على اعتبار استمراره من حين الإيجاب إلى حين التماميّة فمثل اشتراط إسلام مشتري المسلم و المصحف يمكن أن يكون من قبيل الثاني و ذلك لأنّ الدّليل إنّما دلّ على عدم ملكية الكافر للمسلم فإذا كان حين حصول الملكيّة مسلما كفى و إن كان كافرا حين صدور العقد و مسألة نجاسة المبيع أيضا الظاهر كونها من هذا القبيل و مثل كون الطرفين بالغين عاقلين و كان العوضين معلومين و نحو ذلك من قبيل القسم الأوّل و مثل بدو الصّلاح يحتمل فيه الأمران فعليك بملاحظة الأدلّة و وجود الإجماع و عدمه فدعوى بطلان هذا الثمر بين الكشف و النقل كليّا كما ترى و التّحقيق التفصيل فتدبّر‌

قوله و ربّما يقال بظهور إلخ

أقول أمّا الأوّل فكما إذا اختلف المبيع في الصّحة و العيب بحسب زمان العقد و الإجازة بأن كان صحيحا فصار معيبا أو بالعكس فيختلف الحال في ثبوت الخيار بناء على الكشف و النقل و كذا إذا اختلف القيمة بحسب الزمانين فيكون مغبونا أو لا و كذا بالنّسبة إلى خيار المجلس فإنّه بناء على الكشف يكون المدار على زمان العقد و على النقل على زمان الإجازة و أمّا الثاني فلأنّه إن قلنا بالكشف يكون ثبوت حق الشفعة من حين العقد و إن قلنا بالنقل من حين الإجازة و أيضا إذا كانت الدار مشتركة بين اثنين فباع فضولي حصّة أحدهما و باع الآخر حصّة من آخر فأجاز المالك فعلى الكشف يكون حق الشفعة للمشتري من الفضولي لأنّه صار شريكا للبائع الثاني و على النقل يكون للمشتري من الثاني لأنّه صار شريكا للمالك المجيز قبل تماميّة بيع حصّته و إذا تم الإجازة فله أن يأخذ بالشفعة بالنّسبة إلى هذا البيع الذي قد تمّ من حينها فتدبّر‌