بالخيار [١] بخلاف المقام حيث إنه لا يجري خيار الاشتراط في النِّكاح [٢] . نعم ، مع العلم بالفساد لا فرق ، إذ لا خيار في سائر العقود أيضاً .
[ ٣٨١٠ ] مسألة ١٠ : إذا تزوّج حر أمة من غير إذن مولاها ، حرم عليه وطؤها [٣]
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

[١] وهو غريب منه (قدس سره) ، إذ لا قائل بثبوت الخيار عند تخلف الشرط الفاسد ، وإنما هو فرع إمضاء الشارع للشرط ، فإذا لم يكن كذلك فلا يفرق الحال فيه بين النكاح وغيره .

[٢] على ما هو المشهور شهرة عظيمة ، بل إن اشتراطه مبطل للعقد ، حتى وإن لم نقل باقتضاء فساد مطلق الشرط لفساد العقد .
والوجه في ذلك أن جعل الخيار في العقد لا ينفك عن تقييد العقد بزمان فسخ من له الخيار ، فيكون المنشأ محدوداً بعدم الفسخ لا محالة ، إذ إن إطلاق المنشأ لما قبل الفسخ وبعده كالإهمال ممتنع ، فإنه بعد الفسخ يرجع كل شيء إلى مالكه . وحيث إن النِّكاح إمّا أبدي وإمّا مؤقّت مع لا بدّيّة تعيين الوقت ـ على ما دلّت عليه النصوص ـ فلا مجال للالتزام بالصحّة في المقام ، نظراً لعدم معلومية وقت الفسخ ، بل إن أصل تحققه غير محرز ، فإنّ من له الخيار قد يفسخ وقد لا يفسخ بالمرة .
وهذه خصوصيّة في النِّكاح توجب فساد العقد عند اشتراط الخيار فيه ، نظير فساد البيع عند اشتراط أمر مجهول لكونه غررياً . وليس هذا من باب اقتضاء فساد الشرط لفساد العقد ، إذ النزاع في كبرى اقتضاء فساد الشرط لفساد العقد إنما هو في العقد الجامع لجميع شرائط الصحّة ، فلا يشمل مثل المقام ، حيث إن الفساد من ناحية عدم تعيين الوقت أو الغرر .

[٣] بلا خلاف فيه . ولا يختص الحكم بالمقام ، بل يعمّ كل عقد يتوقّف على إجازة من له الإجازة ، سواء أكان هو السيد أم كان غيره ، كالتزوّج ببنت الأخ أو بنت الاُخت قبل إجازة العمّة أو الخالة ، أو التزوّج بالبكر قبل إذن أبيها .
ــ[٧٠]ــ
وإن كان بتوقّع الإجازة [١] . وحينئذ فإنْ أجاز المولى كشف عن صحته ، على الأقوى من كون الإجازة كاشفة
[٢] . وعليه المهر ، والولد حر
[٣] . ولا يحدّ حد الزنا وإن كان عالماً بالتحريم ، بل يعزر . وإن كان عالماً بلحوق الإجازة ، فالظاهر عدم
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
[١] إذ لا أثر لمجرّد توقّعها ، وإنما المعتبر في الحل هو تحقّقها في الخارج .

[٢] هذا إذا التزمنا بالكشف الحقيقي كما اختاره الماتن (قدس سره)، حيث ينكشف صحّة العقد من حين وقوعه وكون الوطء حلالاً في حينه ، وإن كان حراماً ظاهراً لاستصحاب عدم تحقّق سبب الزوجية في فرض الشك في لحوق الإجازة ، ولذا يحكم بتعزيره . وأما إذا علم حين الوطء بأن المولى سيجيزه بعد ذلك وقد تحقّقت الإجازة بالفعل ، لم يثبت حتى التعزير حيث يعلم بحصول الزوجية ، فلا يكون في الفعل مخالفة للحكم الواقعي أو الظاهري .
وأمّا إذا التزمنا بالكشف الحكمي كما اخترناه ، فالأمة محكومة بعدم الزوجية إلى ما قبل الإجازة ، وعندها يحكم بكونها زوجة من حين العقد .
ومن هنا فلا فرق بين العالم بلحوق الإجازة والشاكّ فيه ، فيحكم بكونه زانياً مطلقاً باعتبار أنه قد وطئ أجنبية من غير استحقاق أو شبهة ، ومن ثمّ فيحدّ حدّ الزنا .
نعم ، لو لحقت الإجازة قبل إجراء الحدّ سقط لا محالة ، إذ بها تجري عليه أحكام الزوجية ، فلا يعتبر الوطء السابق فعلاً زناً وإن كان كذلك إلى ما قبل الإجازة . إلاّ أن هذا لا يعني سقوط التعزير أيضاً ، فإنّ الحرمة والمبغوضية لا تنقلبان بالإجازة إلى الإباحة ، ومن هنا فيعزر على فعله حتى مع علمه بلحوق الإجازة ، بل وحتى مع تحققها في الخارج أيضاً .

[٣] لانكشاف صحّة العقد من حينه ، فيكون ولداً للحر ، فيحكم بحريته من هذه الجهة .