عقود مكره مؤثر نيست مگر اين كه اجازه به آن ملحق شود، جز ابو حنيفه، كه البتّه او هم مخالف نيست و در واقع مى‌گويد اگر اكراهاً طلاق واقع شد مى‌تواند رجوع كند و اگر رجوع نكرد معلوم مى‌شود به آن راضى بوده است. حال با توجّه به اين نكته در اين مسأله احدى مخالف نيست.

ادلّه:

١- اجماع:

اجماع در اينجا به عنوان مؤيّد خوب است.

٢- بناى عقلا:

بهترين دليل ما در اين مسأله در درجه اوّل بناى عقلاست، چه آنهايى كه صاحب مذهب هستند و چه آنهايى كه بدون مذهب هستند، عقود و ايقاعات بدون اختيار را معتبر نمى‌دانند مثل طلاق، نكاح، بيع و حتّى اقرار اجبارى را هم باطل مى‌دانند، اصلًا معاقده به معنى پيمانى است كه از رضايت درون ناشى شود و در ماهيّت معاقده آمده است و شارع هم اين بناى عقلا را امضا كرده و بر اساس آن حكم كرده است.

٣- حديث رفع:

اين حديث هم دليل بسيار خوبى است. از طرق عامّه و خاصّه نقل شده است كه مى‌فرمايد:

«رفع ما أكرهوا عليه»

و در بعضى از نسخ،

«رفع ما استكرهوا عليه»

دارد. در اصول گفته‌ايم كه حديث رفع شامل احكام تكليفيّه و وضعيّه هر دو مى‌شود يعنى هم مجازات و عقوبت با اكره برداشته مى‌شود و هم احكام وضعيّه از جمله نكاح، طلاق و بيع، پس حديث رفع «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ‌» را برمى‌دارد، يعنى لسان حديث عام است و دليلى هم نداريم كه اختصاص به احكام تكليفيّه داشته باشد. در حديث معتبرى هم از امام صادق عليه السلام از طلاق اكراهى سؤال شد و امام صادق عليه السلام در رفع احكام وضعيّه به اين روايت پيامبر استدلال فرمودند. پس حديثِ رفع، احكام وضعيّه را هم شامل مى‌شود.

اگر بعداً راضى شد آيا صحيح مى‌شود؟

ادّعا كرده‌اند كه مسلّماً اشكالى ندارد و اگر بعداً رضايت ملحق شود صحيح است.

مرحوم صاحب جواهر مى‌فرمايد:

عقد النكاح (نكاح فضولى) يقف على الاجازة على الاظهر الاشهر بل المشهور شهرةً عظيمة بين القدماء و المتأخرين. [١]

در ادامه از ابن ادريس نفى خلاف و از سيد نقل اجماع مى‌كند، تنها كسى كه از او مخالفت نقل شده و فضولى در نكاح را باطل مى‌داند مرحوم شيخ در خلاف است و احتمال دارد كه از نظرش برگشته باشد، چون در كتاب‌هاى ديگرش اجازه داده است. از فخر المحقّقين هم نقل شده است كه ايشان هم شبهه كرده‌اند و غير از اين دو نفر مخالفى نقل نشده است.

در اينجا حق با مشهور است.

ادلّه:

تمام ادلّه‌اى كه در بيع فضولى داريم (ادلّه عامّه) در اينجا هست. [٢] مشكلى كه در اينجا داريم اين است كه عقد فضولى بايد انجام شود تا بعداً اجازه بيايد. آيا نكاح مكره مثل عقد فضولى است و به عبارت اخرى «المكره له قصد الى الإنشاء أم لا»، چه بسا مكره قصد انشاء ندارد، در حالى كه در عقد فضولى كه موقوف بر اجازه است قصد وجود دارد، ولى فضولى است، پس مكره در انشائش مشكل دارد كه آيا قصد انشاء دارد يا نه، اين بحث مفصّلى است و در طلاق و بيع مطرح شده است. ما در كتاب بيع گفته‌ايم كه مكره قصد دارد و انشاء مى‌كند (الفاظ بى‌معنا نمى‌گويد) و فقط رضايت ندارد (مكره مثل هازل نيست) پس مكره داخل در فضولى است و با اجازه درست مى‌شود.

مسأله: اگر عقدى واقع شد بعد در اين كه عقد دائمى است يا منقطع اختلاف شد بعضى گفته‌اند كه حق با دوام و بعضى گفته‌اند حق با متعه است و بعضى هم باطل دانسته‌اند. ما مى‌گوييم قدر متيقن كه متعه است قبول مى‌كنيم و زائد بر آن را نمى‌پذيريم. [٣]

پايان سال تحصيلى ٧٩- ٧٨

[١] ج ٢٩، ص ٢٠١.

[٢] أنوار الفقاهة، كتاب البيع.

[٣]. مختلف، ص ٥٦٤، ملحقات عروة، ج ٣، ص ١٨١، مبانى تكملة المنهاج، ج ١، ص ٥٩، مسئله ٦٢، مهذّب الاحكام، ج ٢٧، ص ١٦٢.