قلنا: چون اجمالًا قصد انشاء دارد و معنى را هم اجمالًا مى‌داند و با اين لفظ مى‌خواهد ايجاد علقه زوجيّت كند، پس مانعى ندارد كه ايجاد علقه زوجيّت كند و دليل آن وجدان، صدق عقد، صدق نكاح و عمومات است.

[مسألة ٩: تعتبر الموالاة و عدم الفصل المعتدّ به بين الايجاب و القبول.]

٧٩ مسئله ٩ (اعتبار الموالاة) ..... ١٥/ ١٢/ ٧٨ مسألة ٩: تعتبر الموالاة و عدم الفصل المعتدّ به بين الايجاب و القبول.

عنوان مسأله:

اوّلين نكته‌اى كه در شرح اين مسأله بايد به آن دقّت شود اين است كه عقد نكاح با ساير عقود در اين زمينه فرقى ندارد و موالات در تمام عقود معتبر است و دليل خاصّى هم در نكاح نداريم، بنابراين بايد سراغ ادلّه اعتبار موالات در بقيّه عقود برويم. اين ادلّه را در بيع مرحوم شيخ انصارى داشتند و صاحب جواهر هم اشاره‌اى دارند بنابراين در اينجا يك بحث كلّى مى‌كنيم.

اقوال:

بسيارى از بزرگان موالات را در عقد لفظى معتبر دانسته‌اند و لو بعضى هم متعرّض آن نشده‌اند. مرحوم محقّق در شرايع نه در كتاب البيع و نه در كتاب النكاح متعرّض آن نشده‌اند. و صاحب جواهر هم در كتاب البيع خيلى كوتاه به آن اشاره كرده است ولى معاصرين و بزرگان متأخرين مسئله موالات را جدّى گرفته و آن را مطرح كرده‌اند، بنابراين از نظر اقوال كمتر متعرّض اين مسأله شده‌اند.

ادلّه:

دو دليل عمده بر اعتبار موالات داريم:

١- عدم صدق عرفى:

اگر بين ايجاب و قبول فاصله طولانى باشد عرفاً عقد صدق نمى‌كند چون عقد يك هيأت اتصاليّه بين ايجاب و قبول است، اين هيأت اتّصاليّه و عقد لفظى بايد به هم متّصل شود، به عبارت ديگر ايجاب و قبول در حكم كلام واحد و قرارداد است و بايد هيئت اتّصاليّه عرفيّه اين قرارداد حاصل شود و اگر فاصله زيادى شود عقد صدق نمى‌كند و اصل هم در اين موارد فساد است يعنى نمى‌دانيم بيع، تمليك، تملّك و زوجيّت حاصل شده يا نه؟ اصل اين است كه حاصل نشده است.

ان قلت: عقد يك امر نفسانى و تعهّد است و مادامى‌كه انصراف از آن حاصل نشده است باقى است و لو يك هفته هم طول بكشد، به عبارت ديگر حقيقت عقد اتّصال بين دو التزام نفسانى است، و تا زمانى كه از التزام نفسانى برنگردد، آن التزام باقى است، پس چرا بگوييم عقد صدق نمى‌كند؟ مگر عقد چيزى غير از گره خوردن دو التزام است، التزامات مادامى‌كه از آن منصرف نشده‌اند در نفس موجود است.

قلنا: عقد التزام نفسانى نيست بلكه عقد ايجاب و قبول لفظى توأم با التزام است كه ايجاب و قبول يا با كتابت يا با لفظ و يا با اشاره (فى الجمله) است.

ان قلت: درباره فاصله‌هايى كه بين ايجاب و قبول در عرف مى‌شود چه بايد گفت مثلًا تاجرى با مكاتبه با تاجر ديگر معامله مى‌كند و حد اقل يكى دو هفته فاصله مى‌شود در حالى كه آنها در عقد اشكال نمى‌كنند و آن را عقد مى‌دانند، خصوصاً در مورد هدايايى كه از شهرى به شهر ديگر مى‌فرستند آن هم عقد است و طول مى‌كشد تا به دست طرف مقابل برسد و تا قبول نكند عقد حاصل نمى‌شود. بعضى به «ماريه قبطيّة» مثال زده‌اند كه نجاشى بعد از اسلام آوردن به عنوان هديه براى پيامبر فرستاد و پيامبر قبول كرد در عين اين كه فاصله طولانى بوده است، پس طبق قول شما اين هديه باطل است چون بين ايجاب و قبول فاصله شده است.

قلنا: كتابت حسابش از انشاء لفظى جدا است، در نكاح كتابت نيست و در جاهايى كه جايز است چون يك امر بقادارى است نبايد با ما نحن فيه (الفاظ) مقايسه شود، و امّا مسئله هدايا از قبيل معاطات است كه ايجاب و قبول آن در يك آن حاصل مى‌شود و ارسال هم غير از اعطاء است و تا به خدمت پيامبر رسيد و پيامبر قبول كرد ايجاب و قبول حاصل شد، ارسال ايجاب نيست و ارسال وقتى ايجاب مى‌شود كه به دست طرف مقابل برسد، پس شما ارسال را با اعطاء اشتباه گرفته‌ايد.

سلّمنا؛ مع الفصل الطويل عقد صادق باشد و ليكن اطلاق‌ «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»‌ منصرف به عقود متعارفه است و در عقود متعارفه در جايى نداريم كه كسى امروز بگويد «انكحت» و شخص ديگر فردا بگويد «قبلت»، پس اگر بين ايجاب و قبول فاصله ايجاد شود خارج از متعارف است و اطلاقات از اين مصداق منصرف است.

تا اينجا ادلّه خودمان را ذكر كرديم طرف مقابل هم به روايت‌