كرد پذيرفته نمى‌شود چون عقد انجام شده پس صحيح است و هر كسى كه مى‌خواهد بگويد فاسد است بايد بيّنه بياورد. اصل در تمام عقود انجام شده، صحّت است و چون اصالة الصّحة اماره است، اقرار بر عليه آن پذيرفته نمى‌شود.

دليل دوّم: در اينجا اقرار در حق ديگرى است و قبول نمى‌شود چون مى‌خواهد حق زوج دوّم را از بين ببرد، پس آنچه كه از اين اقرار بر ضد خودش مى‌باشد قبول مى‌شود.

دليل سوّم: روايات سابقه در آنجايى كه پاى ديگرى در ميان نبود مى‌فرمود «انّها مصدّقة» و آن ادلّه از اينجا منصرف است، چون در اينجا شوهر كرده است و ادلّه «انّها مصدّقة» شامل اينجا نمى‌شود پس دليلى بر قبول قولش نداريم.

اضف الى ذلك (دليل چهارم يا مؤيد):

اگر اين راه را باز كنيم و بگوييم «انّها مصدّقة» و قولش را بدون بيّنه بپذيريم هر زنى كه بخواهد از شوهرش جدا شود، بدون طلاق مى‌تواند از اين روش استفاده كند، آيا اقرار اين زن پيامدهايى براى خودش دارد؟ دو حالت دارد:

حالت اوّل: نمى‌دانسته و مى‌گويد يادم رفته بود و يا فكر مى‌كرده مدّت عقد انقطاعى و عدّه آن تمام شده در اين صورت حدّى بر او جارى نمى‌شود.

آيا مهريّه (مهر المسمّى) را حق دارد بگيرد؟

خير، چون به اقرار خودش ذات بعل است و عقد دوّم باطل بوده پس مهر المسمّى براى او نيست ولى چون حواسش نبوده به او مهر المثل مى‌دهند، چون نمى‌دانسته و خبر نداشته است و اگر مهر المسمّى كمتر باشد مسمّى را به او مى‌دهند.

حالت دوّم: مى‌دانسته و عمداً بوده است در اين صورت بايد حدّ بر او جارى شود كه اگر فرض كنيم چهار بار اقرار كرده و شرايط جمع بوده حدش اعدام است، اگر چه با اين اعدام حقّ زوج از بين مى‌رود ولى وجود حقّ زوج موجب نمى‌شود كه حكم اعدام بر او جارى نشود.

و امّا در مورد نفقه بعيد نيست كه نفقه هم داشته باشد، و لو به اقرار خودش ذات بعل بوده است ولى الان مجبور به تمكين است (به حكم ظاهرى، شارع او را مجبور به تمكين كرده است).

اگر بيّنه آورد، آيا در بيّنه لازم است كه تعيين شخص هم بكند و بگويد كه شوهر اين زن چه كسى بوده است؟

تعيين لازم نيست و حجّيت بيّنه مى‌گويد بپذير.

و لكن هنا شى‌ءٌ: اگر بيّنه بگويد قبلًا شوهر داشته و نمى‌دانيم طلاق گرفته يا شوهرش فوت كرده است، آيا مى‌توانيم با استصحاب بگوييم علقه زوجيّت سابق تا لحظه ازدواج دوّم باقى بوده پس ازدواج دوّم باطل است؟

اين استصحاب در مقابل اصالة الصحة (اصالت صحّت نكاح دوّم) نمى‌تواند بايستد چون اصالة الصحة از قبيل امارات و استصحاب از اصول عمليّه است.

[مسألة ٢٥: يشترط فى صحة العقد الاختيار اعنى اختيار الزوجين‌]

١١٠ مسئله ٢٥ (اختيار الزوجين) ..... ٢/ ٣/ ٧٩ مسألة ٢٥: يشترط فى صحة العقد الاختيار اعنى اختيار الزوجين، فلو اكرها أو أكره احدهما على الزواج لم يصح، نعم لو لحقه الرضا صحّ على الاقوى.

عنوان مسأله:

بهتر بود اين مسأله را در تتمه شرايط بعد از ذكر بلوغ و عقل و قصد ذكر مى‌كردند، چون اختيار هم از شرايط عامّه است نه تنها در اينجا بلكه در تمام عقود اين گونه است و نه تنها در شرع بلكه در نزد تمام عقلا نيز چنين است و در جايى نداريم كه كسى بگويد عقد اجبارى صحيح است پس اگر هر دو يا يكى از اين دو مجبور باشند عقد صحيح نيست امام (ره) مى‌فرمايد اين عقد مثل عقد فضولى است كه اگر بعداً رضايت آمد صحيح مى‌شود.

اقوال:

غالب فقها اين مسأله را به جهت وضوحش در اينجا متعرّض نشده‌اند چون عقد مكره باطل است. بيشتر از همه جا در طلاق آن را بحث كرده‌اند چون طلاق اكراهى زياد است (مثلًا نزديكان زن مرد را مجبور به طلاق مى‌كنند) حتّى در بيع هم اين بحث زياد نيست.

مرحوم صاحب جواهر در بحث طلاق مكره شرايط عامّه (چهار شرط) را ذكر كرده و اكراه را از همه مفصل‌تر بحث مى‌كند.

مرحوم شيخ طوسى مى‌فرمايد:

طلاق المكره و عتقه و سائر العقود الّتى يكره عليها لا يقع منه و به قال الشافعى و مالك و الاوزاعى و قال ابو حنيفة و اصحابه طلاق المكره و عتاقه واقع و كذلك كلّ عقد يلحقه فسخ فامّا ما لا يحلقه فسخ مثل البيع و الصلح و الاجارة فانّه اذا اكره عليه ينعقد عقداً موقوفاً فان اجازها و الّا بطلت دليلنا اجماع الفرقة و اخبارهم و ايضاً الاصل براءة الذمة ... و ايضاً حديث الرفع (كه از طرف عامّه حديث رفع را نقل مى‌كند). [١]

پس به اجماع همه علماى اسلام طلاق و عقد نكاح و سائر

[١] خلاف، ج ٤، كتاب الطلاق، مسئله ٤٤، ص ٤٧٨.