بالاحتياط و كذا يعتبر فيه القصد (قصد جدّى عن ارادة) فلا اعتبار بعقد الساهى و الغالط و السكران و اشباههم، نعم فى خصوص عقد السكرى‌ (زن مست) إذا عقّبه الاجازة بعد افاقتها لا يترك الاحتياط بتجديد العقد أو الطلاق.

عنوان مسأله:

در اينجا از سه شرط بحث مى‌كنيم: بلوغ، عقل، قصد. نقطه مقابل بلوغ شخص نابالغ است و لو قريب البلوغ باشد، كه در اينجا دو بحث است:

١- صبىّ مجرى صيغه باشد (وكيل در اجراء صيغه).

٢- صبىّ عاقد باشد (وكيل در عقد).

اين دو با هم فرق دارد چون يك وقت گفته مى‌شود كه شما عقدى بخوانيد كه در اين صورت بايد زوجه و زوج را معين كرده و تعيين مهر كنيد ولى يك مرتبه وكيل در اجراى صيغه هستيد كه در اين صورت تعيين زوج و زوجه و مقدّمات عقد را خودشان انجام داده‌اند و فقط مجرى صيغه عقد مى‌خواهند.

شرط دوّم عقل و شرط سوّم قصد است كه منظور از آن اراده جديّه است، شخص مست اراده جدى ندارد و يا شخص خواب ممكن است اجراء صيغه كند در اينجا نيز قصد نيست غالط و ساهى هم قصد ندارد.

اين سه شرط در همه عقود هست و منحصر به عقد نكاح نيست غالب ادلّه اين شروط در تمام عقود (بيع، اجاره، صلح، هبه، مزارعه، ...). يكى است.

اقوال:

نسبت به بلوغ و دو شرط ديگر، مسأله بين اصحاب مشهور است و غالب كسانى كه متعرض شده‌اند ارسلوه ارسال المسلّمات، و براى اصل آن استدلال نكرده بلكه براى شاخ و برگ‌هاى آن استدلال كرده‌اند.

مرحوم محقق ثانى مى‌فرمايد:

لا شبهة فى أن العاقد كائنا من كان زوجاً أو زوجة أو ولى احدهما أو وكيله يشترط فيه البلوغ و العقل و الحرّية فلو عقد الصّبي لنفسه (استقلال در عقد) أو لغيره (استقلال در اجراء صيغه) لم يعتد بعبارته و ان اجاز وليّه و كذا الصبيّة و كذا من به جنون ذكراً كان أو أنثى (اشاره به همان مسئله مست است در صورتى كه زن باشد) و فى حكمه المغمى عليه (شخص بيهوش كه اجراى عقد نمى‌كند مگر اينكه بگوييم بيهوشى است كه تكلّم هم مى‌كند) و السكران. [١]

مرحوم كاشف اللثام‌ [٢] و مرحوم نراقى‌ [٣] ارسلوه ارسال المسلّمات، كانّ مسأله مشهور يا اجمالى است.

ادلّه شرط اوّل (بلوغ):

١- بناى عقلا:

عقيده ما اين است كه اوّلين دليل بناى عقلاست كه شارع مقدّس آن را امضا فرموده است. وقتى در ميان تمام عقلا گردش كنيد چه آنهايى كه داراى دين هستند و چه آنهايى كه بى‌دين هستند و چه آنهايى كه در عصر ما هستند و چه آنهايى كه قبل از ما بوده‌اند مشاهده مى‌كنيم كه براى معاملات بچّه اعتبارى قائل نيستند، پس به طور كلى در ميان عقلا چيزى به نام بلوغ قانونى هست. حال كسانى كه زير سن بلوغ قانونى باشند هيچ يك از عقودشان، نه بيع، نه نكاح، نه هبه، نه اجاره، ... پذيرفته نمى‌شود و اين در بين همه عقلا هست و شارع مقدّس هم آن را نفى نكرده بلكه امضاء كرده است. اين مهم‌ترين دليل است كه متذكر آن نشده‌اند، شايد به خاطر رواياتِ باب، خودشان را از اين دليل بى‌نياز مى‌دانستند ولى ما معتقديم اين روايات هم امضاى همين بناى عقلاست. اين دليل در مجنون، غير قاصد (مست لا يعقل) و هازل هم جارى است، يعنى در تمام اقوام و ملل، معاملات و افعال آنها اعتبارى ندارد.

٢- روايات رفع قلم:

اين احاديث ظاهراً متعدد و در ابواب مختلف نقل شده است، مضمون اين احاديث اين است كه:

* ... رفع القلم عن الثلاث: عن الصبىّ حتى يحتلم و عن المجنون حتّى يفيق و عن النائم حتى يستيقظ. [٤]

گفته شده كه معنى رفع قلم اين است كه احكام تكليفيّه و وضعيّه هر دو برداشته شده است در نتيجه عقود و ايقاعات و باطل است.

ان قلت: ظاهر رفع قلم، قلم تكليف است (مؤاخذه‌اى نمى‌كنند) و كارى به احكام وضعيّه ندارد و لذا اگر صبىّ اتلاف مال اتلاف مال غير كند ضامن است و جاى تمسك به «رفع القلم» نيست و يا اگر صبى قتل انجام دهد؛ قصاص ندارد ولى ديه دارد، پس «رفع القلم»، قلم تكليف است.

[١] جامع المقاصد، ج ١٢، ص ٨٤.

[٢] كشف اللثام، ج ٧، ص ٥٢.

[٣] مستند، ج ١٦، ص ٩٩.

[٤] وسائل، ج ١٨، باب ٨ از ابواب مقدّمه حدود.