عمده دليل همان چيزى بود كه مرحوم ابن ادريس گفت يعنى مقتضى صحّت عمومات وفاء به عقود موجود و مانع صحّت مفقود است، چون كتاب، سنّت و اجماع در اينجا نداريم پس حكم به صحّت موافق قاعده است.

دليل قائلين به فساد: قاعده‌

بر طبق قاعده العقود تابعة للقصود، اگر شرط فاسد باشد و عقد فاسد نشود، در اين صورت ما وقع لم يقصد و ما قصد لم يقع، چون هر دو را با هم مى‌خواست يعنى نكاحى مى‌خواست كه تا مدّتى حقّ تجديد نظر داشته باشد. بنابراين عقد در اين صورت فاسد است.

جواب از دليل:

در مقابل اين دليل جوابى داده شده به اين كه عرف عقلا در اينجا به حسب ارتكاز عرفى قائل به تعدّد مطلوب هستند و مى‌گويند خود عقد چيزى است و شرط چيز ديگر و در واقع دو مطلوب است و اگر يكى فاسد شد چرا دوّمى فاسد شود، در باب مهر فاسد، مثلًا به گمان اينكه محتواى ظرف سركه است آن را مهريه قرار داد بعد معلوم شد كه خمر است يا اينكه خانه را مهر قرار داد بعد معلوم شد كه مال غير است گفته مى‌شود كه فساد مهر به عقد سرايت نمى‌كند و فقط مهر باطل است و عقد باطل نيست، با اينكه ممكن است زوجه بگويد كه من عقد را به خاطر آن مهر مى‌خواستم، در حالى كه شرط نيز مانند مهر است.

و همچنين در بيع ما يملك و ما لا يملك كه از شرط هم بالاتر است و در واقع جزء است، گفته مى‌شود در ما يملك بيع صحيح است و در ما لا يملك باطل است در حالى كه خريدار همه را با هم مى‌خواسته است، كه همه از باب تعدّد مطلوب است. در ما نحن فيه هم همين را مى‌گوييم يعنى نكاح و شرط خيار دو امر مختلف و از قبيل تعدّد مطلوب هستند وقتى يكى به مشكل برخورد، دوّمى به قوت خود باقى است. پس تا اينجا از قول مشهور جواب داديم.

ردّ جواب:

در مقابل، مشهور به سه بيان جواب مى‌دهند:

١- بيان مرحوم صاحب عروه:

مسئله تعدّد مطلوب در همه جا درست نيست بعضى جاها ركن است، يعنى اگر شرط يا جزئى از اركان باشد در آنجا قائل به فساد مى‌شويم و فساد شرط موجب فساد عقد مى‌شود مثل اينكه يك جفت كفش خريده است كه يك لنگه آن براى غير است، در اينجا تعدّد مطلوب معنا ندارد چون جزء ركن است. در ما نحن فيه هم شرط خيار جزءِ اركان است و جاى تعدّد مطلوب نيست، يعنى كسى كه عقد را با خيار طلبيده است، خودِ عقد را به طور دائم نخواسته و شما نمى‌توانيد آن را به گردنش بيندازيد.

٢- بيان مرحوم آقاى خوئى:

در جاهاى ديگر شرط فاسد به عقد سرايت نمى‌كند ولى در ما نحن فساد شرط به عقد هم سرايت مى‌كند ايشان در حواشى بر عروه در ذيل مسئله اولى از مسائل متفرقه نكاح مى‌فرمايد:

انّ اشتراط الخيار يرجع الى تحديد الزوجيّة بما قبل الفسخ لا محالة (در اين صورت نه زوجيّت دائم است و نه زوجيّت منقطع، دائم نيست چون مقيّد به فسخ است و منقطع نيست چون مدت نداردو هو ينافى قصد الزواج الدائم أو المؤجّل الى اجل معلوم. [١]

پس اين شرط با روح عقد نكاح سازگار نبوده و شرط مخالف مقتضاى عقد است در نتيجه شرط فاسد و عقد هم باطل است.

جواب: جعل الخيار لا ينافى قصد الدوام، چون در تمام بيعها هم همين‌طور است بيع تمليك محدود نيست بلكه تمليك مطلق الى الابد است و در عين حال خيار فسخ دارد و در عين اينكه طبيعت آن دوام است منافات با خيار فسخ ندارد، كما اينكه عيوب، نكاح را فسخ مى‌كند، بنابراين طبيعت عقد دوام است و دائمى بودن طبيعت، با خيار فسخ منافات ندارد.

٣- بيان استاد در حاشيه عروه:

در جاهايى كه شرط باطل مى‌شود و اصل معامله باقى است يك راه جبران دارد مثلًا گفته مى‌شود كه مهر ملك غير بوده است وقتى مهر باطل شد جبرانش مهر المثل است كه جانشين آن مى‌شود و يا در بيع ما يملك و ما لا يملك وقتى بيع در مايملك صحيح شد جبرانش به خيار تبعّض صفقه است و يا در شروط فاسده ديگر، خيار تخلّف شرط جبران مى‌كند. در ما نحن فيه كه جعل خيار كرده بودند كه تا يك ماه مثلًا حق فسخ داشته باشند، اگر خيار فسخ برداشته شود چيزى جانشين آن نمى‌شود و راه جبران ندارد و تا ابد اين ازدواج به گردن او مى‌افتد، بنابراين در

[١] عروه، ج ٢، ص ٨٥٧.