العين كان مقتضى القاعدة اختصاص الملك بالمطالبة، لان العين قد تلفت في ملكه نعم لو تلفت العين الاخرى قبل تلف المغصوب اختص المغصوب منه بالمطالبة، ووجهه ظاهر. ولكن النسخة المشهورة هكذا (نعم لو قام إجماع الخ) وعليه فغرض المصنف من هذه العبارة: أنه إذا قام الاجماع على عدم حصول الملكية - في البيع المعاطاتي - بتلف أحد العوضين - عند الغاصب، مع بقاء العوض الآخر - كان التلف في ملك المالك الاصلي، فيكون له حق المطالبة من الغاصب، ولا يثبت ذلك الحق للمغصوب منه: أعني المباح له. إلا أن هذا ليس بصحيح، بديهة أن عدم كون التلف - عند الغاصب - مملكا لا يحتاج إلى الاجماع، بل يستغنى عنه باستصحاب بقاء المأخوذ بالمعاطاة في ملك مالكه الاصلي. وهذا واضح لا شك فيه. ومما ذكره بعض الاساطين من القواعد الجديدة اللازمة على القول بالاباحة: ٦ - أنه يجوز للآخذ بالمعاطاة أن يتصرف في النماء الحادث من المأخوذ بالمعاطاة قبل التصرف فيه، وعليه فجواز التصرف في النماء إما من ناحية أن حدوث النماء مملك للنماء، وإما من ناحية أن المالك الاصلي قد أذن للمباح له أن يتصرف في النماء، كاذنه في التصرف في أصله. وعلى الاول فان قلنا بأن حدوث النماء مملك للنماء فقط، لا لاصله فهو بعيد، إذ لا وجه للتفكيك - في ذلك - بين النماء وأصله خصوصا في النماء المتصل. على أنه لم يعهد من مذاق الشارع المقدس أن يكون حدوث النماء في العين من جملة الاسباب لتملك النماء. وإن قلنا بأن حدوث النماء مملك لنفسه ولاصله معا، أو قلنا بأنه مملك لاصله بالاصالة ولنفسه بالتبعية فهو غريب، فان ذلك مناف لظاهر أكثر الفقهاء القائلين بعدم حصول الملكية في المأخوذ بالمعاطاة من دون التصرف فيه المتوقف على الملك، وعلى الثاني - وهو أن يكون التصرف في النماء مستندا إلى إذن المالك - فشمول الاذن في التصرف في النماء أمر خفي لا يمكن