إنعدام الملكية، لازمان حدوثها، ومن ذلك يظهر بطلان الالتزام بالملكية بعد التلف فان من الواضح أن تملك المعدوم غير معقول. على أن ذلك لغو محض، إذ لا يترتب عليه أي أثر من آثار الملكية. وإن قلنا بعدم كون التالف ملكا للآخذ لزم أن يكون بدله ملكا للجانب الآخر مجانا فهو غريب، وإذن فلا مناص عن الالتزام بحصول الملكية - في البيع المعاطاتي من أول الامر. الناحية الثالثة: أنه إذا قلنا بأن المعاطاة تفيد الاباحة كان التلف من الجانبين معينا للمسمى من الطرفين. وعليه فلا يرجع كل من المتعاطيين إلى المثل أو القيمة لكي يكون لاحدهما حق الرجوع إل ما به التفاوت بين العوضين، مع أن القاعدة - على القول بعدم الملك - تقتضي الضمان بالمثل أو القيمة، دون المسمى، بديهة أن الضمان بالمسمى يقتضي كون التالف ملكا للمتلف، وعليه فيعود الاشكال المتقدم: أعني حصول الملكية بلا سبب، أو بسبب التلف. الناحية الرابعة: أنه إذا وضع الغاصب يده على المأخوذ بالمعاطاة أو تلف ذلك عنده. فان قلنا بأن المعاطاة تفيد الملكية فلا محذور فيه، لان الغاصب يكون ضامنا للمغصوب منه. وإن قلنا بأنها تفيد الاباحة فان قلنا بأن الغاصب ضامن للمغصوب منه: أعني المباح له دون المالك الاصلي الذي هو المبيح - لزم أن يكون الغصب أو التلف عند الغاصب مملكا. وهو غريب، وإن قلنا بعدم الملك وأنه ليس له حق المطالبة، وإنما هو ثابت للمبيح فهو بعيد، ومناف للسيرة القطعية. وقد أجاب المصنف عن تلك النواحي غير الناحية الاخيرة بما حاصله: أن دليل ضمان اليد يقتقضي كون كل من العوضين مضمونا لمالكه الاصلي بعوضه الواقعي أعني به المثل أو القيمة. لكن مقتضى الاجماع والسيرة على عدم الضمان بالعوض الواقعي يكشف عن أن التلف من مال من تلف عنده، وبضميمة أصالة عدم حصول الملكية إلا بالمقدار المتيقن تثبت الملكية قبل زمان التلف بآن، وعليه فالجمع بين