فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٨٦ - اهليت جنين و اداره اموال او عاتكه قاسم زاده
موارد بنا بر نظر فقها و حقوق دانان در مرحله حصول مال براى جنين نيز وجود نماينده (براى قبول مال) ضرورى است.(ر.ك: امامى، ج٣، ص٨٩؛ صفايى، ص٥٠). به علاوه، بعد از حصول مال، گاه اختلافاتى رخ مىدهد كه خواه ناخواه جنين به عنوان خواهان يا خوانده مطرح مىشود و على الأصول افراد در اين مواقع بايد براىاثبات حق و دفاع از حق خود در دادگاه حاضر شوند. در اينجا نيز داشتن نماينده قانونى براى جنين لازم به نظر مىرسد.
حال كه ضرورت وجود چنين نمايندهاى مشخص شد، اين سؤال مطرح مىشود كه اين نماينده چه كسى مىتواند باشد؟ نماينده قانونى كه در قانون امور حسبى براى جنين در نظر گرفته شده است، از اين قرار است: در صورتى كه جنين ولىّ يا وصىّ نداشته باشد، دادگاه، امينى را براى او معين خواهد كرد (ماده ١٠٣ و ١٠٥ قانون امور حسبى)، و همچنين در ماده ١٩٠ همين قانون مقرر شده است:
مادر جنين، در صورت داشتن صلاحيت، بر ديگران مقدم است و در صورت عدم صلاحيت يا عدم قبول او، اقرباى نسبى يا سببى جنين بر ديگران مقدم خواهند بود.
آنچه از مواد قانونى و كلام برخى حقوق دانان در باب قبول وصيت و هبه و ... به دست مىآيد، اين است كه در حقوق ايران نماينده قانونى جنين، ولىّ قهرى او (پدر و جدّ پدرى) لحاظ شده است. اين در حالى است كه آنچه ظاهراً از كتب فقهى و كلام فقها به دست مىآيد، اين است كه براى جنين ولايت قهرى در نظر نگرفتهاند.
نكته قابل توجه در اين مقال اين است كه بنا به نظر برخى ازنويسندگان، جايى كه از ولايت قهرىصغير، سفيه و مجنون متصل به صغر بحث مى شود، آنجاست كه بحث از اهليت استيفا مطرح است، در حالى كه در مورد جنين اهليت استيفا معنا ندارد و حتى اهليت تمتعى هم كه براى او در نظر گرفته شده، ثابت نيست، مگر در صورت زنده متولد شدن او. از اين رو، به نظر مىرسد كه به همين علت در كتب فقهى سخنى از ولىّ جنين نيامده است (قبلهاى ، ش ٣،ص٥٦؛ عباسى