فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٤٩ - ماهيت حضانت و تعيين صاحبان آن (٢) رسول مزروعى

در مقابل اين نظر، بعضى در اين موضوع دچار ترديد شده و آورده‌اند:

اگر ولايت از آن پدر بود و پدر مُرد، دليلى مبنى بر اينكه ولايت به او (مادر) بر مى‌گردد، نمى‌شناسم و حضانت حق وصى است (٤٤).

در مقام تعليل براى انتقال حق حضانت به وصى پدر يا مادر بعد از مرگ آنها، در زمان احقيت آنها با وجود يكى ديگر از آنها، گفته شده است:

وصى براى آن زن يا آن مرد ادامه‌اى براى صاحب حق، مانند وكيل يكى از آن دو است. پس مادامى كه اين امتداد وجود دارد، نوبت به حق ديگرى نمى‌رسد و بدين جهت، در ميان متشرّعه، قراردادن قيم از سوى شرع براى اولاد شخص متوفا متعارف است؛ اگر چه مادر زنده باشد. (٤٥)

ليكن در پاسخ از اين وجه آمده است:

اينكه بودن وصى، امتدادى براى حق صاحب حق است، به طورى كه در مقابل حق ديگرى مى‌ايستد، اول كلام است و آن را مانند وكيل دانستن، قياس است و آنچه متشرّعه انجام مى‌دهند، از باب احتياط است. كون الوصي امتدادا بحيث يقف امام حقّ الآخر اوّل الكلام و تنظيره بالوكيل قياس، و ما يفعله المتشرّعة انّما هو من باب الاحتياط. (٤٦)

ظاهرا با بحث مفصلى كه در آيات و روايات در مباحث سابق گذشت و با توجه به ادله‌اى كه ذكر شد، ثبوت حق حضانت براى يكى از والدين در فرض فقدان ديگرى، بسيار روشن است و نيازى به تطويل در بحث و تكرار آن نيست و ضعف استدلال براى احقيت وصى در اين بحث، به آنچه نقل شد، روشن است.