قراءات فقهيه - الهاشمي الشاهرودي، السيد محمود - الصفحة ٢٩٧ - هل الإباحة المعوضة عقد أو إيقاع؟
و لازمه كما ذكر المحقق الخراساني قدس سره عدم تحقق الإباحة و لا ملك العوض بذلك، و هو خارج عن المقصود في موارد الإباحة المعوّضة.
بل ذهب بعض الفقهاء إلى عدم معقوليته، قال المحقق الاصفهاني قدس سره: «أصل المقابلة بين التمليكين فيه غموض و خفاء؛ فإنّ التمليك بالاعطاء حال تعلّقه بمتعلّقه ملحوظ آليّ، و في جعل نفسه معوّضاً يحتاج إلى لحاظ استقلالي، و لا يعقل اجتماع اللحاظين المتباينين في ملحوظ واحد، فلا بدّ من أن يكون هذه المعاملة في ضمن معاملة اخرى كالصلح على التمليك بازاء التمليك، فيستحق كلّ منهما التمليك من الآخر بازاء تمليك نفسه» ([١]).
و هذا المحذور الذي ذكره راجع إلى مقام الاثبات، أي لا يمكن إنشاء المبادلة بين الفعلين بالمعاطاة؛ لأنّ الملحوظ فيها النظر إلى المال المُعطى، لا عملية الاعطاء نفسه الذي هو التمليك أو الإباحة، و لهذا ذكر إمكانه إذا قصد ذلك مستقلًاّ ضمن معاملة اخرى كالصلح على التمليك بازاء تمليك أو إباحة بازاء إباحة.
و قال السيّد الخوئي قدس سره «لا نتصور وجهاً معقولًا للمبادلة بين تمليكين؛ فإنّ المبادلة لا بدّ و أن تكون بين مالين موجودين إمّا خارجاً أو اعتباراً في الذمة، و أمّا ما كان موجوداً في زمان و انعدم فلا معنى لتبديله، و المقام من هذا القبيل، فإنّ التمليك الذي ينعدم بقوله ملّكتك لا معنى لتمليكه لشخص آخر ثبوتاً.
و أمّا إثباتاً فلا يمكن إنشاؤه بقوله: ملّكتك الدار مثلًا، بل لا بدّ في ذلك من وقوع عقد آخر على نفس التمليك بأن يقول: آجرتك على أن تملّكني دارك بازاء تمليكي البستان.
و بالجملة جعل التمليك بازاء التمليك ممنوع ثبوتاً و إثباتاً» ([٢]).
[١] حاشية المكاسب( الاصفهاني) ١: ١٦٢.
[٢] محاضرات في الفقه الجعفري ٢: ٨٦.