ودعوى أنّ الميّت قبل موته مالک للمال والمفروض أنّه مسلّط عليه بمعنى أنّه غير ممنوع من التصرّف ومقتضى ذلک نفوذه ما دام حيّآ والبطلان إنّما يطرأ بعد الانتقال إلى الغير الذي هو الوارث، والفرق بينه وبين الوصيّة أنّ التصرّف في المقام إنّما هو في المال حال الحياة، بخلاف الوصيّة، فإنّه فيما بعد الموت، فإنّه لاينتقل المال فيها إلّا بعد الموت الذي هو زمان الانتقال إلى الوارث، فلهذا لايحكم بصحّته في وقت من الأوقات. وأمّا في المقام فمقتضى الجمع بين حقّ الميّت والوارث النفوذ ما دام حيّآ والبطلان بعد الانتقال إلى الوارث، مدفوعة بأنّ مجرّد كونه مالكآ لايكفي في ذلک؛ إذ يمكن أن يكون محجورآ عن التصرّف في ماله، بمعنى عدم نفوذه لا بمعنى عدم تسلّطه عليه تكليفآ، فإنّه لا إشكال فيه، والمفروض أنّ ظاهر أدلّة الثلث أيضآ ذلک.

نعم، لو كان الدليل على الخروج من الثلث مجملا أمكن القول بما ذكر.

بقي هنا أمران:

]الموقوفيّة بلحاظ الصحّة الواقعيّة [

أحدهما: أنّ الموقوفيّة التي ذكرنا إنّما كانت بلحاظ الصحّة الواقعيّة، فلا يحكم بالصحّة ولا الفساد واقعآ إلّا بعد الموت وظهور الحال. ولكن هل يحكم بالصحّة ظاهرآ ويترتّب عليه آثار الصحّة قبل الموت، بأن يعطى المال الموهوب للمتّهب ويخلّى سبيل العبد ويحكم بحرّيّته ظاهرآ أولا، بل يجعل موقوفآ ظاهرآ أيضآ؟ وجهان: من أنّه محجور عن التصرّف في الزائد وأنّ شرط النفوذ هو الخروج من الثلث حين الموت، وهو غير معلوم؛ لاحتمال تلف أمواله، مع إمكان دعوى أنّه ظاهر الأدلّة وأنّ الحكم في الوصيّة كذلک، ومن أنّه تصرّف وقع من أهله في محلّه والمفروض أنّه مسلّط عليه تكليفآ فينبغي الحكم بصحّته إلى أن ينكشف عدم الأهليّة. ومعنى كونه محجورآ ليس أزيد من بطلانه في الواقع على فرض عدم الخروج من الثلث، خصوصآ إذا كان المال وافيآ حين التصرّف؛ لأنّ حقّ الوارث لم يتعلّق بمقدار الثلث الموجود الآن.

[١] ـ وسائل الشيعة :١٩ ٢٧٦، كتاب الوصايا، أبواب أحكام الوصايا، الباب ١١، الحديث ٣، ٤ و.٦