فنقصت لذلك قيمته و تلف لا يقابل ذلك الضعف بالمال فيضاف إلى القيمة أو المضمون قيمة صقر فائدته صيد الغزال و هكذا، فالزمان كالمكان الذي تختلف القيمة في أفراده بأن غصبه في مكان يساوي به عشرة و طالبه بمكان يزيد او ينقص عنها و تلف في مكان كذلك فالمعتبر قولًا واحداً محل التلف لأن تداركه بحسب ماليته و هي تختلف بحسب الأماكن فليلحظ، أما لو كان الارتفاع من زيادة في العين لا في السوق فقد نفى الخلاف غير واحد في ضمان اعلى القيم لأن الزيادة بمنزلة الجزء و لا اشكال بضمانه منفرداً لو تلف تابعة للعين و لو لا نفى الخلاف لكانت أيضاً مورداً للخلاف في ان العبرة بيوم فواتها أو ضمانها أو اعلى القيم لماليتها كالعين.

خاتمة فيها فوائد

منها أن الحيلولة بين الغاصب و العين بسرقة أو غرق أو ضياع أو أباق أو منع ظالم لا يقدر عليه يحكم التلف كما صرّح به المعظم في الامانات المضمونة، و ليس حصول اليأس شرط و ان قيل به خصوصاً لو قصر زمان الحيلولة كاللوح في السفينة المغصوب مع قرب الجدد و فيها مال لغير الغاصب، فإنه ينتقل إلى القيمة جمعاً بين الحقّين و لعدم منافاته لتسلّط الناس على اموالهم بعد الخروج بالقيمة عن عهدته، و أما انتزاع اللوح و غرامة الغاصب لما في السفينة لأنه يؤخذ بأشق الأحوال بعيد جداً لتسلط غير الغاصب على منع الغاصب و لا مكان ضمانه لمال الغير لصدق من أتلف إلَّا أن يكون الزمان غير معتد به عرفاً كأن تقف السفينة في الساحل، و لا يخرج الغير ماله منها و ان كانت اجارته لغير هذا الساحل فيجوز الانتزاع حينئذ، و لو توقف رفع الحيلولة على مقدمات فالظاهر لزوم تحصيلها على الغاصب كما لو توقف انتزاع اللوح على غرق حيوان للغاصب يحرّم تلفه مما يذكّى فإنه يلزم بذبحه فيعود مالًا له فلا يحرّم.

إلَّا إنَّ الشهيد" رحمه اللّه" في ظاهره حكم بعدم الانتزاع إلى الساحل و لا نعرف وجهه فإن ألزم بتحصيل المقدمة و ردَّ العين تسقط القيمة زمان السعي فليس للغاصب الالزام بها لعدم سلطنته على غير العين و يحتمل الانتقال عند التعذّر في الحال و هو الأوفق.

و منها انه يجوز للمالك الامتناع من قبض القيمة قبل اليأس من تحصيلها و لذا يلزم الضامن مما يتوقف على رفع الحائل من جهة قاعدة التسلّط إلَّا إذا اخرجت العين عن المالية كما ذكرناه سابقاً.

و منها ان القيمة لو قبضها المالك فهل يملكها قبل التلف للعين او لا يملكها إلَّا بالتلف، و إن أبيح له التصرّف بها كالإباحة في المعاطاة ظاهر المشهور الأول، و مالَ بعض من قاربنا عصره إلى الأخير و هو المناسب لعدم انتقال العين بدفع القيمة إلى الغاصب و بقائها على ملك المالك إذ لا تلازم بين خروج الغرامة عن ملكه و بين ملكيته لما ضمنه لعدم كونها معاوضة ليجمع بين العوض و المعوّض بل هي غرامة، فالمبذول قبل تلف العين و بعده سواء بالنسبة إلى العين المضمونة، لكن المحكى عن العلامة الحلي و الشيخ الصدوق و الشهيد الثاني الاشكال في ذلك لشبهة الجمع بين العوض و المعوّض و عدم جعل القيمة في مقابل الحيلولة بل حكم الثاني بالملك المتزلزل إلى حين اليأس من الظفر بالعين المغصوبة و استحسنه بعض من تعقّبه و المناسب لأصول المذهب و قواعده و لحديث نفي الضرر و هو ملكية البدل المدفوع عوض العين مطلقاً و زوال المانع ناسخ من حينه لتلك الملكية كالماء الناقض للطهارة بالصعيد فيرجع كلٌ إلى ملك صاحبه مع بقاءه و مع تلفه ينتقل إلى البدل من البدل و المبدل جمعاً بين الحقين و دفعاً للضرر، و يتفرع عليه ان تلف كل منهما يذهب من كيس القابض فأتلفت العين‌