أيضاً تقضي بالعدم خصوصاً إذا كان التفاوت فاحشاً فالدليل ان تمَّ قضى بغير المطلوب إثباتهُ و لا ينفع إنَّ الأصل في الضمان ذلك لأنَّ ثبوته خلاف الأصل فإن ثبت فهو ما وقع عليه التواطي و غيره يتضمن الضرر على احد المتعاوضين لكون ذلك غرامة غير ما ظنَّ نفسه عليه. نعم، لو علم بأنَّ فساد العقد يوجب ضمان المثل و القيمة كان دخوله موجباً لذلك فيعود إلى معنى الشرط كالضمان فيما لا يعود نفعه إليه، مثل السبق في المسابقة و ضمان ما لا يلزم كألقِ متاعك في البحر و على ضمانه، و حينئذ يتم استدلال الشيخ بالدخول على ان يكون مضموناً و يكون الخارج عنه للدليل الخاص فيشكل حينئذ مع الجهل به لا الجهل بفساد العقد المخصوص فإنه موجب للضمان مع العلم بأن مطلق الفاسد مضمون و لو علم احدهما بالفساد يثبت الضمان على الجاهل لأقدامه عليه على فرضه فهو غير مغرور و تسليط العالم له على المال لا يجعله أمانة مالكية لأنه دفعه على سبيل التمليك لا انه امانة أو عارية و لولاه لجاز له التصرّف و الانتفاع به مع انه ممنوع، و أما العكس و هو عدم الضمان بفاسد لا ضمان بصحيحة من حيث افادته بنفسه و ان حصل بالشرط الضمان و ذلك كالرهن و الوكالة و المضاربة و العارية مطلقاً بناء على ان المضمون منها بأمر خارج، و كذا الإجارة الفاسدة إذ بصحيحها لا تضمن العين المستأجرة به لكن مال بعض المتأخرين إلى الضمان لتنزيله منزلة المغصوب بعد فساد الاجارة و هو مرهون و إلَّا لجرى في فاسد الرهن لأنَّ استيلائه بغير حق ايضاً إلَّا ان يكون هناك اجماع، و علله الاستاذ" رحمه اللّه" بخروجها عن مورد القاعدة لأن موردها مورد العقد و هو في الإجارة المنفعة لا العين، فيجري في العين القواعد، و في الصحيحة منها الغير امانة مأذون من المالك في التصرّف بها، فلم يكن فيه ضمان و في الفاسدة إنما دفعها المالك بناء على استحقاق المستأجر لها و حيث لا يستحق التصرّف بها قيده يد عدوان و هو قاضٍ بالضمان.

ما لا يضمن بصحيحه‌

قال" رحمه اللّه" فالقاعدة المذكورة غير مخصصة بالعين المستأجرة و لا متخصصة .. الخ، و لما ذكره من سبب خروجها عن القاعدة و لعله لخروج العين عن مورد العقد و كون الضمان بعد التساقط خلاف الأصل و كون يده يد عدوان بمجرّد تبيّن الفساد أول الكلام بعد حصول الأذن من المالك كما لو سلّط الغير على ماله بزعم أنه للغير و بعد التلف انكشف الخلاف فإنه لا بغض و لا عدوان و لا يشمله من اتلف لاختصاصه بغير المأذون و لو بالفحوى و لكن مع ذلك لا يخل الضمان من وجه خصوصاً بعد علم المستأجر بفساد الإجارة لارتفاع الأذن حينئذ جزماً، و أما قبله لو تلفت العين ثمّ بان الفساد فالمؤجر إذا امتنع شرعاً مطالبته بالمسمى و ثبت له أجرة المثل صارت العين لها حكم المغصوب مع الجهل بالغصب و لازمه الضمان فلو افاد الأذن عدم الضمان لقضى بثبوت المسمى لأنه الذي وقع عليه التراضي، و حينئذ لا فرق بين الفاسد و الصحيح من الإجارة فالقاعدة متخصصة كهو في الصيد المتعارض المحل للمحرّم في الحرم و كشراء المرتدة من مالكها قبل الاستنابة إذا لم تتب و شراء الخمر من مستحلّه و غيرها، مما ثبت به الضمان قبل التلف للقيمة من جهة وجوب الاتلاف فلا يقال إنَّ العارية لا ضمان في صحيحها فكيف يضمن بالفاسد لأن ضمان فيها لا دخل له بالعقد و إلَّا لوجب الرد، و إنما هو لوجوب الاتلاف على المستعير كالضمان في الأمثلة ثمّ يشكّل اطراد القاعدة في المنافع التي لم يستوفها المشتري في البيع الفاسد ان قيل بضمانها فيه دون الصحيح لأن الثمن دفع بإزاء العين فلا يضمن البائع المنافع قبل دفعها إذا لم يستوفها فيه.