احدهما لم يملكه لخلوّه عن السبب المملك بعد فرض فساده، و لا يدخل في المعاطاة لأن التباني على عدم الانشاء بها إلَّا إذا اعرضا عن العقد قبل التقابض و قصد الانشاء بها، و أما بعده لو قصد التعاطي فالظاهر بطلانه أيضاً معاطاة على ما سمعت لتعقّب الانشاء عن القبض، و كان المقبوض مضموناً عليه لو تلف كالمغصوب و حكى الاجماع عليه و نسب إلى الاصحاب و ظاهر على اليد ذلك لا الحكم التكليفي فقط مثل عليك ان تفعل كذا، للفرق بين اسناد الظرف إلى فعل المكلّف و بين اسناده إلى المال كعليه دين فالمراد من الظرف استقراره في العهدة عيناً كان أو ديناً، و من هنا استند اليها في ضمان الصغير و من بحكمه و استدل أيضاً بالنص المعمول به في غرامة قيمة ولد الجارية المسروقة المبيعة لصاحبها من المشتري المستولد لها فإن ضمانه مع انه نماء لم يستوفه المشتري يقضي بضمان الجارية بطريق أولى و كون نمائها له حكم التلف لا يقضي بكونه اتلاف ليشمله من اتلف فإن المساواة في الحكم مع عدم تحقق التلف لا يجعله متلفاً.

كذا أفاد الاستاذ" رحمه اللّه" و فيه تأمل فإن ايجاد ما يحول بين المالك و ما يملكه في كثير من المقامات مثل العتق و الوقف و الهبة حيث لا يجوز الرجوع للمالك بعين ماله مع كونه مضموناً له ينزلوه منزلة التلف لإيجاد سبب الحيلولة فلاحظ ما ذكروه في الخيار و غيره من المقامات و ما ذكروه في المعاطاة بناء على جواز الرجوع مع بقاء العين مطلقاً.

نعم، لو ثبت ان كل ما يضمن بصحيحة يضمن بفساده و ان ذلك أصل من الأصول الشرعية طرداً و عكساً ثبت الضمان، و قد لهج اكثر المتأخرين بهذه القاعدة و ارسلوها ارسال المسلمات و معنى ضمانه هو شغل ذمته لمالكه به و دركه عليه فإن تعذر ردّه ثبت بدله في ذمته و هو منحصر بالمثل أو القيمة او بأداء عوضه الجعلي الذي تراضى المتعاقدان به و امضاه الشارع كما في العقد الصحيح، أو ناقل الأمرين من البدل الجعلي و العوض الواقعي لبراءة الذمة من الزائد بعد تردد المضمون بينهما إذا تفاوتا كما ذكره الشهيد في الهبة المعوّضة لو رجع الواهب قبل قبض العوض و تلف الموهوب، و لكن الأصل في الضمان التدارك بالعوض الواقعي، أعني المثل أو القيمة إلَّا إذا دلَّ دليل على الاجتزاء بغيره أو تعيينه بالتراضي فلا دليل لمن ذهب وهمه إلى ان الضمان هنا مخصوص بالعوض المسمى كالضمان في العقد الصحيح و إلَّا لحصل التساوي بين العقدين، و ان بقي كل من العوضين على ملك مالكه فإنه لا يكفي في الفرق بعد الحكم بأنه يتلف احدهما بتعيين الآخر نظير المعاطاة على الإباحة و كون ضمان العقد الصحيح ذلك هو لجهة إمضاء الشارع ما تواطئا على عوضيته، فلا يساويه الفاسد في الامضاء و عليه فمعنى الضمان في الفاسد و الصحيح سواء، و لا تفكيك في العبارة إلَّا انه في الصحيح دلَّ الدليل على الضمان الخاص و بقي الضمان في الفاسد على اصله، كما إنَّ العقد في العبارة اعم من اللازم و الجائز منه و مما يوجب نوعه الضمان أو بعض اصنافه فالمراد إنَّ المضمون في مطلق العقود الصحيحة يضمن بفاسدها و ان كان نوع العقد لا يقتضي ضماناً كالصلح و الهبة و العارية إذا اقتضاه بعض اصنافه مما اشتمل على العوض من الأولين أو على الشرط و الذهب و الفضة من الأخير.

نعم، المسبب للضمان في الفاسد العقد و القبض لا احدهما منفرداً فينفرد بذلك عن الصحيح و سببيته من حيث أنه منشأ للقبض أو انه سبب بشرط القبض، انما الاشكال فيما لو كان صحيحه لا يقتضي ضماناً إلَّا بالشرط في ضمن عقد صحيح فهل يوجب فاسده الضمان أيضاً قيل: نعم، و قيل: لا، و الأوجه الأول لأن الشرط بمنزلة الجزء من العقد فهو صنف من اصنافه‌