تغييرجنسيت - كريمى نيا، محمدمهدى - الصفحة ٢٦١ - طرح بحث

مشهور فقيهان اسلامى بر دو معناى اخير يعنى وطى و عقد تأكيد دارند. [١] با توجه به آن‌چه گذشت از نظر لغت و نيز اصطلاح فقه، به صورت صريح يا غير صريح به مفهوم «تقابل» اشاره شده است، ولى به «لزوم اختلاف دو جنس» اشاره نشده است و در واقع، اين امر به بداهت آن واگذا شده است، ولى برخى حقوق دانان در تعريف نكاح به «لزوم اختلاف دو جنس» اشاره كرده‌اند كه به بعضى از آن‌ها اشاره مى‌شود:

- نكاح عقدى است كه به موجب آن زن و مردى به منظور تشكيل خانواده و شركت در زندگى با هم متحد مى‌شوند. [٢]- نكاح رابطه‌اى است بين زن و مرد براى تشكيل خانواده. [٣]- نكاح رابطه‌اى است حقوقى و عاطفى كه به وسيله عقد بين زن و مرد حاصل مى‌شود و به آن‌ها حق مى‌دهد كه با يكديگر زندگى كنند و مظهر بارز اين رابطه، حق تمتع جنسى است. [٤] قانون مدنى ايران، به لزوم اختلاف جنس در ازدواج اشاره دارد كه براى نمونه مى‌توان از مواد ١٠٣٥، ١٠٥٩، ١٠٦٧، ١١٢٢ و ١١٢٤ ياد نمود. در ماده ١٠٦٧ قانون مدنى آماده است:

تعيين زن و شوهر به نحوى كه براى هيچ يك از طرفين در شخص طرف ديگر شبهه بناشد، شرط صحت نكاح است.

در عمل، هنگامى كه سر دفتر بخواهد نكاحى را واقع و ثبت كند، براى احراز اختلاف جنس به شناسنامه طرفين رجوع مى‌كند و در صورتى كه شناسنامه، حاكى از اين اختلاف باشد مى‌تواند عقد نكاح را جارى كند و آن را در دفتر رسمى ازدواج به ثبت برساند. البته ممكن است شناسنامه، گوياى حقيقت نبوده و در واقع، عقد نكاح بين دو هم جنس بسته شده باشد. اين نكاح بى‌شك باطل است. ولى براى ابطال سند نكاح و

[١]. همان، و نيز محمد فاضل لنكرانى (قدس سره) تفصيل الشريعه، كتاب النكاح، ص ٣ به بعد.

[٢]. ناصر كاتوزيان، حقوق خانواده، ج ١، ص ٢٠.

[٣]. سيد حسن امامى، حقوق مدنى، ج ٤، ص ٢٦٨.

[٤]. مصطفى محقق داماد، حقوق خانواده، ص ٢٢.