وربما فرق بين أخذ الشفيع قبل الفسخ، وبعده [٣]، لتساويهما [٤] في الثبوت فيقدم السابق في الأخذ، ويضعف بما ذكرناه [٥].
وقيل بتقديم حق المتبايعين، لاستناد الفسخ إلى العيب المقارن للعقد والشفعة تثبت بعده [٦] فيكون العيب أسبق.
وفيه نظر، لأن مجرد وجود العيب غير كاف في السببية [٧]، بل هو مع العقد، كما أن الشركة غير كافية في سببية الشفعة، بل هي مع العقد فهما [٨] متساويان من هذا الوجه [٩]، وإن كان جانب العيب لا يخلو
[١] وهو إذا كان العيب في الثمن المعين.
[٢] في بعض النسخ لا توجد كلمة (وقيمة). وهو الأظهر، لأن الشفيع لا حق له في القيمة، وإنما حقه في العين كما هو العنوان في المسألة.
[٣] فللشفيع أخذ الشفعة قبل فسخ العقد، دون بعده.
[٤] أي لتساوي حق الشفعة، وحق الفسخ فكل منهما مساو للآخر من دون ترجيح. فالسابق بالأخذ هو المرجح.
[٥] وهو استحقاق الشفيع الأخذ بالشفعة، سواء كان قبل الفسخ أم بعده أو لأجل عموم أدلة الشفعة كما عرفتها في ص ٤٠٧ في الهامش رقم [٥] أو لأجل الاستصحاب وهو ثبوت حق الشفعة بنفس العقد، والشك في زوالها بعد الفسخ فيستصحب.
[٦] أي بعد العقد.
[٧] أي في سببية الفسخ.
[٨] أي العيب والشفعة.
[٩] وهو كون حق الفسخ بالعيب وحق الشفعة، لا تثبتان إلا بالعقد.
[٢] في بعض النسخ لا توجد كلمة (وقيمة). وهو الأظهر، لأن الشفيع لا حق له في القيمة، وإنما حقه في العين كما هو العنوان في المسألة.
[٣] فللشفيع أخذ الشفعة قبل فسخ العقد، دون بعده.
[٤] أي لتساوي حق الشفعة، وحق الفسخ فكل منهما مساو للآخر من دون ترجيح. فالسابق بالأخذ هو المرجح.
[٥] وهو استحقاق الشفيع الأخذ بالشفعة، سواء كان قبل الفسخ أم بعده أو لأجل عموم أدلة الشفعة كما عرفتها في ص ٤٠٧ في الهامش رقم [٥] أو لأجل الاستصحاب وهو ثبوت حق الشفعة بنفس العقد، والشك في زوالها بعد الفسخ فيستصحب.
[٦] أي بعد العقد.
[٧] أي في سببية الفسخ.
[٨] أي العيب والشفعة.
[٩] وهو كون حق الفسخ بالعيب وحق الشفعة، لا تثبتان إلا بالعقد.