الشروط و التزامات التبعة في العقود - الخوئي، السيد محمد تقي - الصفحة ٢٤٤ - المسألة الخامسة عدم منع خروج العين عن سلطان المشروط عليه من ثبوت الخيار للمشروط له عند تخلف الشرط

مراعى ومعلقا على إجازته، أويحكم ببطلانه من رأس ويجبر المشروط عليه على الوفاء بالشرط؟. وجوه: قال العلامة(قده)في القواعد:«ولوباعه-العبد المبيع بشرط العتق-أووقفه أوكاتبه، تخير البائع بين الفسخ والإمضاء»[١].
وفي مفتاح الكرامة تعليقا عليه:«كما في التذكرة والدروس وجامع المقاصد والروضة، لأن الشرط لم يحصل، فان فسخ بطلت هذه العقود لوقوعها في غير ملك تام»[٢].
وهوكما ترى ظاهر في حمل كلام العلامة(قده)على الاحتمال الأول، أعني تخير المشروط له في فسخ العقد المتضمن للشرط وإمضائه.
وهوصريح عبارة الروضة حيث ذكر تعقيبا على قول الماتن(قده):«ولوشرط عتق المملوك جاز، فإن أعتقه والا تخير البائع»قوله:«بين فسخ البيع وإمضائه، فإن فسخ استرده، وان انتقل قبله عن ملك المشتري»[٣].
إلا ان عبارة الدروس وعبارة جامع المقاصد مجملة تحتمل ذلك وتحتمل غيره.
قال في الدروس:«ولوأخرجه-العبد المشروط عتقه-عن ملكه ببيع أوهبة أووقف فللبائع فسخ ذلك كله»[٤].
وهوكما ترى الى الثاني-ثبوت الخيار للمشروط له في التصرفات المنافية- أقرب منه الى الأول-الخيار في أصل العقد.
وقال في جامع المقاصد:«الذي ينبغي أن يقال: ان المشتري شرعا ممنوع من‌