تذكرة الفقهاء- ط آل البيت - العلامة الحلي - الصفحة ٣٩٠ - هل يصحّ شرط الخيار في الكفالة؟
لو عيّن الوقت المتّسع [١].
ولأنّه شرط فيها شرطاً فاسداً فلم يصح مطلقها ؛ لعدم الرضا به ، ولا مقيّدها بهذا الشرط ؛ لفساده.
وللشافعي وجهٌ آخَر : أنّها تصحّ كالعاريّة بأجلٍ مجهول [٢].
وهو غلط ؛ لأنّ العاريّة لا تلزم ، ولهذا لو قال له : أعرتك أحد هذين الثوبين ، جاز ، وكان له الانتفاع بأحدهما ، ولو قال : كفلت لك بأحد هذين ، لم يصح ، كذا هنا.
مسألة ٥٦١ : عقد الكفالة يصحّ دخول الخيار فيه ، فإن شرط الخيار فيها مدّة معيّنة ، صحّ ؛ لقوله ٧ : « المؤمنون عند شروطهم » [٣].
وقولِه تعالى : ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) [٤] أمر بالوفاء بالعقد ، وإنّما وقع العقد على هذا الشرط ، وليس منافياً لمقتضاه ، كما لا ينافي غيره من العقود.
وقال الشافعي : إذا شرط في الكفالة الخيار ، بطل العقد ؛ لأنّه عقد لا يجوز فيه شرط الخيار ، فإذا شرطه بطل ، كالسَّلَم والصرف [٥].
والمقدّمة الأُولى ممنوعة ، والحكم في المقيس عليه ممنوع.
وقال أبو حنيفة : إذا شرط الخيار في الكفالة ، صحّ العقد ، وبطل الشرط ؛ لأنّ الضمان يتعلّق بغرر وخطر ، فلم يفسد بالشرط الفاسد ،
[١] المغني ٥ : ١٠٠ ، الشرح الكبير ٥ : ١٠٦.
[٢] المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٣٥٠ ، حلية العلماء ٥ : ٧٢ و ٧٧.
[٣] التهذيب ٧ : ٣٧١ / ١٥٠٣ ، الاستبصار ٣ : ٢٣٢ / ٨٣٥ ، الجامع لأحكام القرآن ٦ : ٣٣.
[٤] المائدة : ١.
[٥] حلية العلماء ٥ : ٧٧ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ١٩١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٣.