تذكرة الفقهاء- ط آل البيت - العلامة الحلي - الصفحة ٢٩٣ - اشتراط الملاءة بالمال المضمون في الضامن أو علم المضمون له بإعسار الضامن
الضمان ، صحّ.
وإن انفردت [١] إشارته المفهومة بالضمان ، صحّ أيضاً.
ولو [٢] انفردت كتابته عن الإشارة [ المفهمة ] [٣] للضمان ، لم يصح الضمان ، سواء كان يُحسن الإشارة أو لا ؛ لأنّ الكتابة قد تكون عبثاً أو تجربةً للقلم [٤] أو حكايةَ خطٍّ ، فلم يثبت بها [٥] الضمان.
وللشافعيّة في الكتابة المنفردة عن إشارة مُفهمة [٦] أنّه قصد الضمان وجهان ، أصحّهما عندهم : الصحّة عند وجود القرينة المشعرة بالمقصود [٧].
ونحن أيضاً نقول بذلك ، وليس النزاع فيه ، بل في مجرّد الكتابة.
وهذا الشرط يقتضي نفي الخلاف ، وأنّ الكتابة المجرّدة غير كافية.
أمّا الناطق فلا يكفي في حقّه الكتابة ما لم يتلفّظ بالعقد.
وللشافعيّة فيه الوجهان [٨] ، كما في الأخرس.
مسألة ٤٨٣ : يشترط في الضامن الملاءة بالمال الذي ضمنه وقت الضمان ، أو علم المضمون له بالإعسار ، فلو ضمن المعسر ولم يعلم المضمون له بإعساره ثمّ ظهر الإعسار ، كان بالخيار [ بين ] [٩] فسخ الضمان
[١] في « ر » : « تفرّدت ».
[٢] في « ر » : « وإن » بدل « ولو ».
[٣] بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « المفهومة ». والصحيح ما أثبتناه.
[٤] في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « وتجربة القلم ». والظاهر ما أثبتناه.
[٥] في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « به » بدل « بها ». والظاهر ما أثبتناه.
[٦] في « ج » والطبعة الحجريّة : « مفهومة » بدل « مُفهمة ». وما في المتن من « ث ، ر ».
[٧] الحاوي الكبير ٦ : ٤٦١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٥.
[٨] العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٥.
[٩] بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « في ». والظاهر ما أثبتناه.