تذكرة الفقهاء- ط آل البيت - العلامة الحلي - الصفحة ٣٢١ - جواز ضمان ردّ الأعيان المضمونة
لا يلزمه شيء. وإن تلفت بتعدٍّ أو تفريط ، يلزمه ضمانها ، ولزم الضامن ذلك ؛ لأنّها مضمونة على مَنْ هي في يده ، فلزم ضامنه ، كالمغصوب [١].
وهذا في الحقيقة ضمان ما لم يجب ، وقد بيّنّا بطلانه.
مسألة ٥١١ : الأعيان المضمونة ـ كالمغصوب والمستعار مع التضمين أو كونه أحد النقدين والمستام والأمانات ـ إذا خان فيها أو تعدّى ، فله صورتان :
الأُولى : أن يضمن ردّ أعيانها. وهو جائز ؛ لأنّه ضمان مال مضمون على المضمون عنه ، وبه قال أبو حنيفة وأحمد [٢].
والمشهور عند الشافعيّة تخريجه على [ قولي ] [٣] كفالة الأبدان [٤].
ومنهم مَنْ قطع بالجواز مع إثبات الخلاف في كفالة الأبدان. والفرق : أنّ حضور الخصم ليس مقصوداً في نفسه ، وإنّما هو ذريعة إلى تحصيل المال ، فالتزام المقصود أولى بالصحّة من التزام الذريعة [٥].
إذا ثبت هذا ، فإن ردّها الضامن أو الغاصب ، برئ من الضمان.
وإن تلفت وتعذّر الردّ ، فهل عليه قيمتها؟ فيه للشافعيّة وجهان ،
[١] الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ١٣١ ، المغني ٥ : ٧٦ ، الشرح الكبير ٥ : ٨٦.
[٢] تحفة الفقهاء ٣ : ٢٤٣ ، بدائع الصنائع ٦ : ٧ ، الهداية ـ للمرغيناني ـ ٣ : ٩٢ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٢٧٦ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ١٣٠ ، المغني ٥ : ٧٥ ، الشرح الكبير ٥ : ٨٧ ، حلية العلماء ٥ : ٧٦ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٢.
[٣] بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « قول ». والصحيح ما أثبتناه من المصادر.
[٤] المهذّب ـ للشيرازي ـ ١ : ٣٥١ ، حلية العلماء ٥ : ٧٦ ، التهذيب ـ للبغوي ـ ٤ : ١٧٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٨٨.
[٥] العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٨٨.